貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一一五二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　徐揆智律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月二十九日第二審判決 （八十四年度上訴字第一四二○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度 偵字第一四○八、一四二四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係宜蘭縣政府地政科科員，負責該縣政府公有地及代管 公有地之管理業務，乃依據法令從事公務之人員，於民國八十二年十一月間，奉宜蘭 縣長游錫堃之命，承辦調查宜蘭縣五結鄉鄉民張長成、張雲田涉嫌竊佔國有土地闢建 養蝦池牟利案件時，查知張長成、張雲田二人除分別竊佔宜蘭縣五結鄉○○○段清水 小段二五五、二四六地號全部公有地外，另亦涉嫌竊佔公有轉租地同前小段二四七、 二四八、二四九、二五○、二五一地號之部分土地，經呈報後奉游錫堃縣長指示，即 於八十二年十一月二十四日發函張長成、張雲田二人，限彼等二人於文到二十日內， 將所竊佔之上開養蝦池自動拆除，並恢復原狀，逾期則以竊佔公地罪嫌移送法辦。詎 甲○○於同年月下旬，見宜蘭縣議員羅素貞及張長成至己任職之縣府地政科之辦公室 前來請託說項，乃同意可延期至同年十二月三十日止回復原狀，且允祇需就上揭養蝦 池一部分進行填土，其他工寮、混凝土隔牆則毋庸拆除、填平，再由甲○○就填土之 部分拍照存檔，俾為結案。嗣張長成、張雲田二人即僱工以挖土機就上開養蝦池之一 部分，進行象徵性填土，迄同年十二月二十八日，甲○○應張長成之邀赴現場勘查時 ，明知張長成、張雲田在上開竊佔公有地之地上物工寮、蝦池內之混凝土隔牆等設施 ，並未完全拆除，池底亦有積水，亦未填平回復原狀。甲○○竟基於圖利張長成、張 雲田免花費回復原狀之費用之犯意，將前揭有填土跡象之部分土地作局部拍照，並於 八十三年一月十五日，在縣政府地政科辦公室內，在其職務上所掌公文書之宜蘭縣政 府公文簽辦單上為「五結鄉○○○段清水小段二四六、二五五號兩筆土地上養蝦池業 已自行拆除，擬免移送法辦，並請計劃室結案，……養蝦池業已自行拆除，案經本科 派員實地勘查屬實」等不實之記載，並將之逐級呈核，藉為行使，足生損害於宜蘭縣 政府察查竊佔公有地之正確性，復以此方法使張長成、張雲田直接圖得免支付該蝦池 相關設施拆除、回復原狀費用計新台幣（下同）九萬零二百三十二元七角四分之不法 利益。嗣經縣長游錫堃實地勘查，發覺上情等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處 上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。 惟查㈠上訴人於原審辯稱：西邊土堤未推平係恐海水倒灌釀成水患，故未推平以恢復 原狀云云，並於審理時提出「宜蘭縣五結鄉○○○段清水小段二四六、二五五號土地 西邊靠河道土堤可否拆除（推平）及拆除後會有何後果實地會勘紀錄」一份為證（原 審卷第九十一頁），其會勘結論記載：「冬山河自五結防潮閘門以下河段尚待規劃治 理，在治理工程未完工前，五結鄉○○○段清水小段二四六、二五五號土地西邊靠河 道土堤不宜輕言拆除（推平），以免漲潮或颱風時海水倒灌，釀成災害」等語，倘若 屬實，上訴人所辯似非無據。原判決對於此部分有利於上訴人之證據，不予採取，又 未說明不採取之理由，自有判決不備理由之違法。且依原判決認定之事實，尚有部分 養蝦池未恢復原狀，此部分之面積，是否將前揭土地西邊靠河道土堤堆平後即可達到 恢復原狀之目的？此與上訴人能否成立犯罪，至有關係。原判決未經詳細調查審酌， 遽行判決，尚嫌速斷。㈡原判決依上訴人、證人即竊佔案被告張長成、張雲田、縣議 員羅素貞分別於調查時，偵查中及第一審中之陳述（八十三年度偵字第一四○八號卷 第十三頁、八十三年度他字第七四號卷第十三頁至第二十頁、第一審卷第十八至二十 一頁、第二十八至三十三頁），認定上訴人對於宜蘭縣議員羅素貞及張長成前來請託 說項，乃同意可延期至同年十二月三十日止回復原狀，「且允祇需就上揭養蝦池一部 分進行填土，其他工寮、混凝土隔牆則毋庸拆除、填平」云云。但依前揭卷證資料， 上訴人對於宜蘭縣議員羅素貞及張長成之請託說項，僅同意延期並要求張長成儘量恢 復原狀，並無允諾「其他工寮、混凝土隔牆則毋庸拆除、填平」，原判決此部分認定 事實有未依憑證據之違法。㈢原判決於理由第一段第一項說明上訴人以部分拆除簽報 自行拆除而結案，可使竊佔者免於花費「全部拆除、回復原狀之費用，致有所不法利 得」，彰彰明甚等語，卻又於理由第一段第三項敘明上訴人所圖利者為張某二人免於 回復原狀之應有支出，所應審究者即為回復原狀需費若干，該養蝦池是否已達不堪使 用，尚與被告所圖利者並無關聯，而認上訴人聲請調查該養蝦池是否確已達不堪使用 之程度核無必要云云，兩相矛盾，自有證據上理由矛盾之違法。且證人即宜蘭縣政府 地政科股長吳福二於偵查中證稱：「是要把養蝦池拆除到不堪使用，就現況推平…… 就現狀把它推平不能再做養蝦池使用」「照片顯示養蝦池已被推土機推平，所以我就 沒簽註其他意見」及證人即地政科科長張伯信於偵查中證稱：「自動拆除是請他自行 拆除養蝦池到不堪使用程度，恢復原狀是把養蝦池整平，儘量推平，恢復原來樣子」 等語，倘若非虛，則如將養蝦池拆除到不堪使用程度，即合於宜蘭縣政府函示之自動 拆除之目的。是該養蝦池是否確已達不堪使用之程度，當屬與待證事實有重要關係， 且在客觀上認為應調查，又非不易調查或不能調查者，為明瞭案情起見，自應踐行調 查之程序，否則縱經原判決說明不予調查之理由，仍係審判期日應行調查之證據未予 調查。原判決對於上訴人聲請調查該養蝦池是否確已達不堪使用之程度，未予調查， 於法有違。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更 審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 十五 日