殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三一二號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年七月四日第 二審更審判決（八十四年度上更㈡字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八 十二年度偵字第七三○一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原在高雄市苓雅區○○○路五十六號地下室經營五六咖 啡店，後將該店盤讓他人，但仍常至該店飲酒。因該店常客劉嘉榜與友人於民國八十 二年一月十六日凌晨至該店飲酒時，嫌該店服務人員之服務態度欠佳，而與服務人員 發生口角辱罵，引致上訴人不滿。翌（十七）日凌晨上訴人夥同綽號「鷄蛋」、「阿 原」、「典仔」等不詳姓名之成年男人，在該店飲酒時，適劉嘉榜亦偕同友人楊玉明 等人再至該店飲酒，上訴人即上前與劉嘉榜理論，雙方發生口角，上訴人即對劉嘉榜 揚言：明日全面打架，你現在可以回去云云，劉嘉榜乃偕友人離去，由友人先去開車 ，劉嘉榜於該處樓梯口等候。上訴人與綽號「鷄蛋」、「阿原」、「典仔」等三人竟 基於共同殺人之犯意聯絡，於同日凌晨三時三十分許，在該樓梯口，先由上訴人出手 毆打劉嘉榜背部，繼由「鷄蛋」持取自該店吧枱之水果刀刺殺劉嘉榜三刀，「阿原」 、「典仔」等人則在旁高喊「給他死」等語，致劉嘉榜左大腿及左眉穿刺傷，右後胸 穿刺傷合併血胸，負傷倒地，上訴人見狀，即囑劉嘉榜之友人楊玉明將劉嘉榜送醫急 救，中止殺人，防止死亡結果之發生，劉嘉榜終免於死亡等情。因而撤銷第一審不當 之判決，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。 惟查：㈠原判決認定上訴人犯罪，係以告訴人劉嘉榜之指訴為主要論據，但告訴人之 告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以 資審認。告訴人於警訊時係指訴其遭上訴人及同夥人共拿二把短刀圍殺（見警卷第一 頁反面）；於偵查中則指稱：綽號「鷄蛋」者上樓殺伊，另二人用力踢伊胸部（見偵 查卷第六頁）；而在第一審中又稱：「典仔」、沒有動手，「阿原」踢伊胸部（見一 審卷第四十一頁反面）；然在第二審時，復稱：混亂中不知上訴人有無拿凶器，但伊 倒地後有踢伊（見上訴卷第十七頁）等語，反反覆覆，非但與原判決所認定僅綽號「 鷄蛋」者持水果刀刺殺告訴人三刀，「阿原」、「典仔」在旁高喊「給他死」等語之 事實不符，所述情節亦先後矛盾，不能盡信，自應調查其他必要之證據以資審認，原 判決僅以告訴人之指訴為論斷上訴人有犯罪之事實，其採證難謂無違誤。㈡、刑法上 之共同正犯，以有犯意之聯絡、行為之分擔為要件。上訴人甲○○與綽號「鷄蛋」、 「阿原」、「典仔」等人究在何時、何處、如何共同謀議殺害告訴人﹖原審並未切實 查明於判決事實欄明白認定，詳加記載，已不足為適用法律之根據。且原判決所認定 「阿原」、「典仔」二人在旁高喊「給他死」等語，所憑之證據為何﹖是否為共同殺 人之分擔行為﹖又告訴人於原審更審中供述：「我本只與郭上來，而雙方發生肢體衝 突互毆幾拳，另三人是後來衝上來的，我警訊時以為那三人是郭帶來的，但我朋友跟 我說那三人不是郭帶來的，是因我喝酒而與他們三人衝突，原因是我與郭口角時罵到 他們三人，他們三人即趁我與郭肢體衝突時，順道來殺我的」等語（見原審更㈡卷第 九○頁反面），已說明上訴人與綽號「鷄蛋」者等人並無犯意之聯絡，對此有利於上 訴人之證詞，原審並未斟酌，亦未敍明不予採納之理由，而仍認定上訴人有共同殺人 之犯意，不無判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認 仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日