貪污等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三一四號 　　上訴人　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年四月二十 五日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第四二四號，起訴案號：台灣台南地方法 院檢察署八十一年度偵字第一二二六九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○行使偽造公文書部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 關於發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○二人借用世樺營造有限公司牌照名義，於民國 七十八年元月間合夥承包中油公司台南營業處所轄慶平加油站新建工程，因施工時不 慎造成台南市○○路五五二巷共十四間民宅龜裂，由中油公司台南營業處與承包商共 同賠償，上訴人甲○○及乙○○與上述房屋受損住戶黃水綿、陳山木等十四人協調賠 償成立後，由住戶代表陳山木於同年月二十八日代承包商即上訴人甲○○書具「國平 路五五二巷居民領收世樺營造財務損失之賠償」發放清冊交予上訴人甲○○。乙○○ 與上訴人甲○○於實際發放賠償款時，經向各受損戶央求，每戶均較發放清冊上所列 賠償金額折減三萬五千元（新台幣下同）發放，因中油公司台南營業處與承包商約定 賠償金額須經由台南市安平區調解委員會辦理發放認可，始具公信力而得以申領工程 保險金，及核計賠償分擔金額。上訴人甲○○與乙○○因實際賠償較發放清冊上所載 金額為少，不願交由該調解委員會辦理發放，然為瞞騙中油公司台南營業處，乃於同 年六月二十九日，推由乙○○偽刻「台南市安平區調解委員會」公印一顆，並擅自加 蓋於該發放清冊上，偽造該調解委員會名義制作之上述發放清冊公文書，並進而向中 油公司台南營業處提出行使，據以核計分擔賠償金額，足以生損害於台南市安平區調 解委員會及中油公司台南營業處等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處 上訴人甲○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。 惟查：㈠刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上制作之文書，即以公務員為其制作 之主體，且係本其職務上而制作而言。依原判決事實記載「國平路五五二巷居民領收 世樺營造財務損失之賠償」發放清冊，係住戶代表陳山木代上訴人甲○○書具，作為 雙方協調賠償金額之依據，與鄉鎮市調解委員會制作須有出席調解委員簽名蓋章之調 解書形式顯不相同，且發放私人間協議之賠償金，並非法定設置調解委員會辦理之調 解事項，則上訴人縱有在該發放清冊上加蓋偽造之「台南市安平區調解委員會」印文 其目的為何？能否即使該清冊在形式上已成為上開調解委員會職務上制作之文書？尚 非無疑，允宜勾稽明白。原判決依行使偽造公文書論處上訴人罪刑，不無可議。㈡證 據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於 審判期日調查之證據未予調查。原判決事實雖記載上訴人甲○○於七十八年六月二十 九日，推由乙○○偽刻「台南市安平區調解委員會」公印一顆，並於理由內引據上訴 人甲○○與乙○○合夥之帳冊支出明細表欄列有七十八年六月二十九日「慶平路用圖 記章」支出九百元之記載，然上訴人甲○○既否認共同偽刻上開公印之犯行，且該九 百元之支出，是否即係刻製包括上開公印之費用？上訴人甲○○對該項支出是否知情 同意？究在何處推由乙○○在何處？由乙○○本人，或託由他人偽刻？以上各項，均 與認定上訴人甲○○有無共同偽造該公印之事實，至有關係。而負責記帳者為乙○○ 之妻區化玉，自非不能或不易傳喚調查，原審未經調查究明，遽行判決，難謂無應於 審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴人甲○○就此部分上訴意旨指摘原判決不 當，非無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。 關於駁回部分： ㈠關於上訴人乙○○部分： 按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。 本件上訴人乙○○因貪污等罪案件，經原審判決後，於八十四年五月五日下午一時送 達於上訴人乙○○，因未會晤其本人，而將判決正本交與有辨別事理能力之受僱人， 有送達證書附卷可稽，其上訴期間截至同年五月十五日屆滿，其期間之末日又非星期 日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至五月十六日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴 自非合法，應予駁回。 ㈡關於上訴人甲○○承包工程偷工減料詐取財物部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於上訴人甲○○承 包工程偷工減料詐財部分，認定上訴人甲○○與原係中國石油股份有限公司台灣營業 總處台南營業處修建課（現易名為工務課）工程員之乙○○，合夥承包中油公司台南 營業處所屬部分加油站新建及改建工程，由乙○○向其他營造廠商借牌交由上訴人甲 ○○出面承包施工，財務帳目由乙○○處理並分配利潤，二人基於意圖為自己不法所 有之概括犯意，先於七十三年間，合夥承建新南路（現易為府前）加油站新建工程， 嗣於七十七年間，承建安平（現易名為民生）、仁德加油站改建工程，利用乙○○自 己監工及上訴人甲○○施工之機會，為詐欺工程款，故意不依工程合約內容進行施工 ，再由乙○○於各該工程完工驗收時，分別在其職務上所掌之各該工程日報表、結算 詳細表、工程驗收報告，填載虛偽不實事項，使中油公司台南營業處溢付工程款。又 其二人於七十三年間承建中華路東站及西站加油站新建工程，該二工程原由工程員徐 家寶監工，乙○○與上訴人甲○○為達偷工減料詐取工程款之目的，乙○○於星期六 下午或星期例假日，藉故代徐家玉監工，上訴人甲○○即趁此時機為該等工程偷工減 料，使中油公司台南營業處溢付工程款。計其二人共詐得五十六萬九千三百七十九元 等情。係依據上訴人甲○○對於上開事實均坦承不諱，及共同被告乙○○對於其向營 造廠商借牌推由上訴人甲○○施工承做上述工程，並有偷工減料情事，亦坦承不諱， 復有會勘紀錄、勘查照片、偷工減料金額核算表、乙○○偽載不實事項之各該工程日 報表、工程結算詳細表、工程驗收報告，與請領收據、工程發款通知單等溢領工程等 資料附卷可證，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並說明共同被告乙○○否認偽造 文書及詐騙工程款犯行，無非畏罪卸責之詞，不足採信，於理由內詳加指駁。所為之 論斷均有卷內之證據資料可資查核，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴 人甲○○上訴意旨關於此部分，稱本件審理期間，並未將所謂偷工減料之鑑定報告， 依規定提示被告，訴訟程序不合法云云。惟按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為 證，刑事訴訟法第四十七條規定甚明。本件依原審之審判筆錄所載，對於卷內資料與 判決有關之證據、證言均經提示或朗讀已踐行法定之訴訟程序，上訴意旨所指未予提 示，尚嫌無據，徵諸前揭說明，所指摘情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 廿八 日