殺人等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一三四四號 　　上 訴 人　乙○○ 　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年四月六日 第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第二六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢 察署八十二年度偵字第九七六一、一一八四○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定已死亡之徐富山與其胞弟即上訴人甲○○、友人即上訴人乙○○三人 ，於民國八十二年三月二十八日晚上九時許，基於共同之犯意，未經許可，無故持有 中共製黑星手槍乙把，及子彈數顆，搭甲○○所駕駛牌照ＴＯ－五七六七號賓士二門 二三○ＬＥ型自用小客車，同往高雄縣阿蓮鄉○○村○○路二七五巷陳進元所經營之 職業賭場欲賭博財物，並將該手槍及子彈藏置於該車內，車抵現場，將之停放於距該 職業賭場門口約二十五公尺處。因徐富山積欠陳進元債務新台幣二十萬元，尚未償還 ，且所交付用以清償該債務之支票，經提示亦未獲兌付，當晚九時四十五分許，陳進 元見徐富山在該賭場內賭博，乃夥同余明宗、謝瑞峰及其他不詳姓名男子三人，約徐 富山至該賭場外面馬路談判該債務糾紛，乙○○、甲○○二人見狀亦尾隨至該賭場外 面馬路，因陳進元指責徐富山欠錢不還，竟還有錢來賭博，並從徐富山賭款十餘萬元 中，取走十萬元，徐富山、乙○○、甲○○三人頓萌殺意，共同基於殺人之犯意，徐 富山即走往該賓士自用小客車停放地點，由乙○○自該賓士自用小客車內取出該支黑 星手槍及子彈交付徐富山，乙○○遞交該槍彈後，隨即坐進車輛後座，右前座則留待 徐富山殺害陳進元後能方便上車，甲○○則駕駛該自用小客車倒車接近徐富山準備接 應，徐富山即折返該職業賭場門口，以手搭陳進元肩膀，並持該黑星手槍抵住陳進元 腰部，責以：「你今天讓我很漏氣﹖」，陳進元回以：「那有﹖」，徐富山隨即開槍 擊向陳進元腹部，致陳進元右上腹部槍彈傷一處傷口○‧七×一‧○公分，彈頭貫穿 部份內臟組織，彈頭停留在左側臀部上方，徐富山見已得逞後，即坐上甲○○倒車前 來接應之該賓士自用小客車，三人一起逃離現場。陳進元則由余明宗、謝瑞峰急速送 醫急救，於同日夜間十一時許，因腹腔內出血，不治死亡等情，因而撤銷第一審諭知 上訴人乙○○、甲○○無罪之判決，改判各論處共同殺人及共同未經許可，無故持有 手槍等罪刑，固非無見。 惟查：㈠、原判決主文記載「乙○○共同殺人，累犯，處有期徒刑十二年」，核與其 理由三之載敍「審酌……被告乙○○非累犯等一切情狀」，就上訴人乙○○是否為累 犯，顯然歧異，不相適合，要難謂無理由矛盾之違誤。㈡、按科刑之判決，須將認定 之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理 由兩相一致，方為合法，若認定之事實，與卷內之證據不相適合，即屬證據上理由矛 盾，其判決當然違背法令。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕 疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之 職權行使，即不得謂非逾越範圍。本件原判決於事實欄認定上訴人乙○○、甲○○與 已死亡之徐富山共同殺害陳進元，於理由內敍明係以目擊證人余明宗、謝瑞峰分別於 警訊中及一審審理時之證述，為其憑以認定之主要依據。然查依卷附余明宗、謝瑞峰 二人於八十二年三月二十九日之警訊筆錄之記載內容兩相核對，其間問答內容幾近相 同，且筆錄之遣詞用字亦近乎重複抄錄（見警卷㈠、第二十至二十一頁、第二十五至 二十六頁），衡諸一般吾人日常生活經驗所得之經驗法則，兩人以上之目擊者，縱所 目擊之情景相同，嗣後苟個別就目睹情節之經過加以描述，則因每個人之記憶及表達 方式不同，其陳述情節之方式及用詞，應會有所不同，方始合乎情理之常。況參以負 責製作謝瑞峰筆錄之警員陳信良於一審到庭證稱：「……未隔離訊問，李政勳製作余 明宗筆錄較不熟練就拿我的筆錄去參考，對二位證人製的筆錄是在同一辦公室同時間 製作的」，即警員李政勳亦承稱確有參考陳信良所製作之筆錄屬實（見一審卷第五十 六頁），顯見余、謝二人警訊筆錄之製作過程已非無瑕疵可指。尤以證人謝瑞峰於一 審八十二年七月九日調查時證稱：「案發當晚七、八點陳進元去找我邀我外出走走， 就由我開車載陳進元和余明宗（他們二人是分別至我處的）到處走走，後陳進元提議 至阿蓮鄉一個賭場找徐富山……」（見一審卷第五十六頁反面），訊以：「陳進元當 天是否有預先約好徐富山在賭場見面﹖」答稱：「我和余明宗不知此事……事實如何 我們不清楚」（見一審卷第五十八頁正面），經核與其於警訊時指稱陳進元邀其和余 明宗前往案發地點與徐富山談判債務不符，且亦與證人余明宗於一審結證：「是陳進 元叫我們去的，他以電話聯絡打到我家……要我到賭場去，電話中告訴我他已在賭場 內，我到賭場後有見到陳進元和謝瑞峰」之情有間（見一審卷第五十九頁反面）。衡 之常理，倘其二人之供述均屬為真，則何以彼等就如何前去賭場﹖為何前去賭場等情 節所述前後不一，相互矛盾，究其真實性若何﹖更有疑竇。原審未就此詳予調查審認 明白，率以資為論斷上訴人等共同殺人之裁判基礎，自有違證據法則及證據調查未盡 之誤失。㈢、次按共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項 要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之 證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決依想像競合犯之例，從一重另併論處上訴人 等共同未經許可，無故持有手槍罪刑，在事實欄記載上訴人等與徐富山基於共同之犯 意，未經許可，無故持有中共製黑星手槍乙把及子彈數顆，搭甲○○所駕駛牌照ＴＯ －五七六七號賓士二門二三○ＬＥ型自用小客車，同往高雄縣阿蓮鄉○○村○○路二 七五巷陳進元所經營之職業賭場欲賭博財物，並將該手槍及子彈藏置於該車內等情， 於理由內僅敍明乙○○、甲○○二人與徐富山同往上揭賭場時，均知悉徐富山携帶該 槍彈，而未見就上訴人等前往賭場前，究竟如何與徐富山持有上開槍彈間，已具有犯 意之聯絡或行為之分擔詳為論述及說明，已難謂無判決不載理由之違誤，且上開槍彈 究竟係由徐富山個人隨身携帶，抑或將之藏置於甲○○之駕車內，遍查全卷資料亦尚 乏確切之證據足資稽考，為明真相，仍有待詳查審認明白之必要。原審在究明前，率 以共同正犯法則論擬，殊嫌速斷，亦不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非無 理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十六 日