侵占

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四二二號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 　　選 任辯護 人　侯重信律師 　　　　　　　　　侯雪芬律師 　　　　　　　　　蘇章巍律師 右上訴人等因被告侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月十三 日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十一年度偵字第一九四六一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國七十九年間，因經營金寶塔之建造，欠缺 資金，乃勸誘林宛靜入夥，林女於七十九年六月十日至同月二十五日共付清三股之股 金新台幣（下同）一百五十萬元予被告（按一股之股金為一百萬元，當時先認繳半數 ），乃被告對此業務上所持有之股金，竟意圖為自己不法之所有，於八十一年八月四 日以存證信函否認收受上述股金一百五十萬元，將之侵占入己等情。因而撤銷第一審 判決，論處被告意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物（累犯）罪刑 ，固非無見。惟查：㈠合夥契約依民法債篇規定可分為一般合夥與隱名合夥，兩者就 合夥人出資之歸屬，於民法第六百六十八條及第七百零八條分別訂有明文，如本件合 夥屬隱名合夥之性質，則根據民法第七百零二條：「隱名合夥人之出資，其財產權移 屬於出名營業人」之規定，則隱名合夥人繳納之股金於交付出名營業人時，即移屬於 出名營業人，縱令將之據為己有，亦與侵占罪須以侵占他人所有物之要件不符，不能 成立業務侵占罪。林宛靜於原審提起刑事附帶民事訴訟，明確主張其與被告及陳美華 三人合夥建造經營觀音山金寶塔，三人間之法律關係應為隱名合夥（見八十二年十月 二十七日向原審提出之刑事附帶民事起訴狀），原判決對於「觀音山金寶塔合股契約 書」之性質究屬何者？未予調查審究，就林宛靜指其為隱名合夥一節，亦恝置不理， 顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡原判決理由記載：「前述有罪部分 之認股書書立日期是七十九年五月二十五日，被告書立收據日期是同年六月十日，而 股金實係於六月二十五日付清，有該收據陳美華之附註為憑」（見原判決理由五內） 。且陳美華於原審證稱：「（問：這收據是你寫的？）是，我有拿到現金」（見上訴 卷第十九頁）。如陳美華係收受林宛靜繳納入股金之持有人，被告以執行合夥事務之 代表人身分具名之收據既在未付清入股金之前即已制作，自難僅憑收據認定陳美華所 受領之入股金為被告所持有，實情如何，自應詳加調查，始足為適用法律當否之判斷 。㈢民法第六百六十八條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體之公 同共有」。依原判決所認定：「勸誘林宛靜入夥，林女於七十九年六月十日至同月二 十五日共付清三股之股金一百五十萬元予甲○○」（見原判決事實欄），如本件非隱 名合夥而被告收受林宛靜之出資後已繳交數人合夥之事業，自為合夥人全體之公同共 有，被告於八十一年八月四日僅以存證信函否認林宛靜之出資，是否可視為侵占，殊 堪置疑，原判決未予說明，亦嫌理由不備。㈣被告於原審調查中係辯稱：「告訴人本 來祇要認三股半，後來三股半的合約書掉了，才補三股的合約書」（見上更㈠卷第一 二五頁），惟原判決理由五，卻記載：「被告供稱其所以再書立第二張合約書，是因 告訴人騙稱第一張合約書遺失，所以再補一張合約書給告訴人，又被告所以書立一百 七十五萬元收據，亦因告訴人稱原收據與合約書同時遺失，同時可能借得一百七十五 萬元計三股半入股，所以先寫一百七十五萬元收據，好讓告訴人向外借款或央人一同 入股，應屬可信」等語，其意係誤認被告辯詞為：「告訴人先入三股，嗣稱遺失合約 書及收據，再補發三股半一百七十五萬元之合約書及收據」，故原判決所記載被告之 辯解與卷內上引筆錄不符，又認定判決誤寫之被告辯解為可信，採為有利於被告之判 斷基礎，自屬採證違法。㈤林宛靜持有被告書立之七十九年五月二十五日契約書及七 十九年六月十日收據載明林宛靜參加三股，股金一百五十萬元，收據內註明「註六月 二十五日已付清，陳美華」，而林宛靜另持有被告親自書立之七十九年六月七日契約 書與收據，則係載明林宛靜參加三‧五股，股金一百七十五萬元，收據註明「註已收 一百二十萬元，六月八日，陳美華」，二份契約書及收據之日期、股數、股金及收據 附註內容均不相同，如係補發，前後契約書或收據內容如何會迥然不同？縱有不同， 亦應另為註明，然遍閱全卷，並無積極證據足認何張係補發之契約書，原判決書以「 當時告訴人並無多餘資金可再參加另三股半之投資一百七十五萬元」、「豈有第一次 入股之資金尚未繳完，又加認三股半之理」，否認積極存在之兩張內容截然不同之契 約書與收據，殊與經驗法則與論理法則相悖。況原判決理由以：「聲明人不可能再參 加三股半」為被告有利之判斷，與上述被告辯稱：林宛靜先參加三股半，後來三股半 的契約書掉了，才補三股的契約書云云，又有不同。原判決未記載取捨之心證理由， 亦有理由不備之違法。檢察官及被告均提起上訴指摘原判決不當，非無理由，應認仍 有發回更審之原因。又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，惟於修正刑 事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第 五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 五 日