殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四四○號 　　上　訴　人　丙 ○ ○ 　　　　　　　　甲 ○ ○ 　　　　　　　　乙○○○ 　　共同代理人　余健生律師 　　被　　　告　丁 ○ ○ 　　　　　　　　戊 ○ ○ 　　　　　　　　庚 ○ ○蔡 　　　　　　　　己 ○ ○ 右上訴人等因自訴被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十三 年十月六日第二審判決（八十三年度上訴字第一○三一號，自訴案號：台灣台中地方 法院八十二年度自字第四○二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定被告丁○○與自訴人丙○○、甲○○、乙○○○、案外人吳子玉、 杜子明共五人，於民國八十一年八月三十一日訂立借貸協議書，由丙○○等五人，共 同向被告借款新台幣（下同）四億元，約定由丙○○等人提供其等所有坐落台中縣大 甲鎮○○段第六五一號、六五二號、六五三號、六五三－一號、六四九號、六五○號 、六七八－一號等七筆土地，設定地上權及抵押權與被告，並為供債權之擔保，而將 門牌號碼台中縣大甲鎮○○路七十二號、七十四號、七十六號、七十八號、八十號、 八十二號、八十四號、八十六號、同鎮○○路四十五號等房屋，以買賣為原因暫行移 轉所有權登記予被告、戊○○。嗣因雙方發生債權債務糾紛，丙○○、吳子玉主張前 開所訂立之借貸協議書為約定流質契約，先前所為之房屋所有權移轉登記為無效，而 分別向台灣台中地方法院聲請假處分（八十二年度民執全字第四○七號、第四○八號 ）裁定，禁止被告、戊○○為一切處分行為。執行人員於八十二年四月一日前往現場 執行，並張貼假處分公告及假處分裁定於現場，另按址送達於被告，該假處分之範圍 關於房屋部分，為上開蔣公路七十二號、七十四號、七十六號、七十八號、八十六號 等五棟（其他部分即蔣公路八十號、八十二號、八十四號等三棟，執行筆錄載明已被 火燒燬滅失，不在假處分範圍之列）。詎被告竟於八十二年四月十四日十五時許，僱 用不知情之工人，將上開台中縣大甲鎮○○路七十二號、七十六號、七十八號、八十 六號房屋全部拆除及七十四號廂房部分房屋拆除，為違背公務員所施查封效力之行為 等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告為違背公務員所施之查封 效力之行為罪刑，至被告被訴僱工於上開時、地，擅自拆除蔣公路七十二、七十四、 七十六、七十八、八十、八十二、八十四、八十六、八十八、七十二之一、八十八之 一號房屋，涉犯毀損建築物罪部分，犯罪不能證明，惟與前開成罪部分，具有裁判上 之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。本件原判決以上訴人丙○○、甲○ ○、乙○○○之自訴意旨略稱：㈠被告丁○○於八十一年八月三十一日與自訴人等共 同訂立借貸協議書，自訴人等提供所有坐落台中縣大甲鎮○○段六五一號等七筆土地 設定抵押與丁○○，並約定流質條款，暫行將上開六五一等地號土地所有權狀交予丁 ○○，以備丁○○向銀行貸款，為保障丁○○之債權，自訴人等並將門牌號碼大甲鎮 ○○路八二號、八四號等房屋暫行登記予丁○○名下，惟丁○○意圖為不法之所有， 於八十二年二月二十三日先將上開土地中之六五三地號、六五三－一地號，以買賣為 原因，移轉登記予其妻即被告戊○○，再於八十二年三月二十四日將上開土地，以買 賣為原因，虛偽移轉予被告庚○○，八十二年四月九日庚○○再以買賣為原因，虛偽 移轉登記予洪暘建設股份有限公司（下稱洪暘公司），該公司負責人為被告己○○， 因認被告丁○○、戊○○、庚○○、己○○等涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不 實罪嫌。㈡八十二年四月十四日下午三時左右，丁○○趁自訴人丙○○、甲○○不在 家之際，率不詳姓名人約四十餘人，不顧假處分之存在，擅自拆除上開自訴人所居住 之大甲鎮○○路七十二、七十四、七十六、七十八、八十、八十二、八十四、八十六 號及甲○○所有未登記之蔣公路八十八號、七十二－一、八十八－一號等房屋，同時 破壞屋內之古董、字畫、玉器、龍銀等物，並唆使不詳姓名男子三人，將乙○○○抓 住撞門，推倒在地，然後遺棄不顧，因認丁○○牽連觸犯毀損建築物、毀損、殺人未 遂、遺棄等罪嫌。㈢八十二年四月十五、十六、十七日連續三天丁○○由不知姓名之 律師陪同，僱請不詳姓名者二十多人，前往上址，將自訴人所有之絕版書畫、日據時 代紅眠床、先人親筆書畫、電視、冰箱、桌椅、沙發、郵票、錢幣、訴訟資料、古董 、字畫、玉器、龍銀等貴重物品，洗劫一空，強行運走，因認丁○○涉犯強盜罪嫌。 ㈣八十二年十二月七日凌晨四時許，被告等四人又將上開大甲鎮○○路七十四號之房 屋全部拆除（前已拆除廂房部分），因認被告等涉犯共同毀損建築物罪嫌。㈤蔣公路 七十四號為重要文化資產，丁○○予以拆除，違反文化資產保存法第五十五條第二款 之罪嫌。㈥上開自訴人所有之房屋，尚有人居住，丁○○自力救濟，涉有妨害自由罪 嫌。㈦丁○○稱三日內再來拆除其餘部分，涉犯恐嚇罪嫌。㈧丁○○並在上開房屋斷 水、斷電、斷電話等，涉有毀損罪嫌。㈨右開土地，僅將所有權狀交由丁○○保管， 丁○○將之處分，涉犯背信罪嫌。㈩八十二年十二月七日凌晨四時許，丁○○、戊○ ○、己○○等人先將吳宗德（丙○○之夫）所僱請之保全人員林文誠及菲籍女傭押走 ，再將中風半身不遂之吳宗德押至荒郊野外，因認被告等涉犯殺人未遂罪嫌。以上被 告等所犯各罪，依自訴意旨，認係共同為之，並均有牽連犯等裁判上一罪之適用。而 經審理結果，被告等之犯罪不能證明，因將第一審關於丁○○部分之判決撤銷，除論 處丁○○違背公務員所施之查封效力之行為罪刑外，其餘被訴部分均諭知無罪，戊○ ○、庚○○、己○○部分則認第一審判決諭知無罪，為無不合，予以維持，駁回上訴 人等在第二審之上訴，亦非無見。 惟查：㈠按已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違 背法令。本件上訴人等於八十二年七月六日在第一審提出之補充理由狀中明載：「丁 ○○意圖不法利益，以買賣原因移轉登記其妻戊○○名義再以買賣原因虛偽移轉登記 予被告庚○○，再由庚○○以買賣原因虛偽移轉登記予洪暘股份有限公司，其董事長 為被告己○○，彼等有共犯刑法第三百四十二條之罪嫌」等語（見第一審卷㈠第一一 九頁、第一二○頁），但原判決僅對使公務員登載不實部分加以審理，置背信部分於 不論，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者， 即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。查上訴人 甲○○主張確有大甲鎮○○路七二－一號、八八號、八八－一號房屋存在，並為被告 等率眾拆除，有現場位置圖、相片、大甲鎮公所調解筆錄、王鐘之存證信函、大甲戶 政事務所門牌號碼（八十八號）、大甲鎮○○路八十八號水電、電話費證明可證，且 請求傳訊證人王鐘、李建進、楊崑田等人予以調查，上述主張，是否屬實，攸關被告 等之犯罪，原審未予調查，調查之能事，容有未盡。㈢系爭建物丁○○於八十一年十 月十六日，曾以修復為由申請自八十一年七月起恢復課稅，及按自用住宅優惠稅率課 徵土地增值稅，有沙鹿稅捐分處八十二年二月七日稅沙分二字第一五六○九號函、八 十二年六月二十三日稅沙分二字第一七○六號函及附件在卷可稽，依上證據，系爭建 物遭火燒燬後，似已修復，原審認為不堪使用，饒有研求之餘地。㈣上訴人等主張八 十二年四月十四日被告等唆使不詳姓名男子三人，將乙○○○抓住撞門，推倒在地， 然後遺棄不顧，除黃阿武外，尚有記者李天祐、及楊姓警員在場目擊，是否真實，原 審未傳訊李天祐、楊姓警員加以調查，難謂允洽。㈤大甲鎮○○路七十四號房屋，係 於八十二年十二月七日拆除，業據證人林文誠證述無訛（見第一審卷㈡第四頁），而 該屋及同路八十二、八十四號並非空屋，復經台灣台中地方法院八十二年度訴字第八 二八號勘驗時，載明「未拆除部分，自訴人自行居住」云云，原審竟認定係空屋，似 與卷存證據資料不符。上訴人等上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有 撤銷發回更審之原因。至被告丁○○被訴妨害公務，及被告等被訴使公務員登載不實 、毀損、強盜、妨害自由等部分，因與前開毀損建物，或背信等罪部分，具有裁判上 一罪之關係，爰一併發回，合予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日