背信

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四五七號 　　上　訴　人　丙 ○ ○ 　　代　理　人　蔡 調 彰律師 　　　　　　　　高 進 福律師 　　　　　　　　林 維 堯律師 　　被　　　告　乙○○○ 　　　　　　　　甲 ○ ○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　歐 榮 宜律師 右上訴人因自訴被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月十五日 第二審判決（八十四年度上訴字第三一六一號，自訴案號：台灣台北地方法院七十六 年度自字第一二九七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以上訴人丙○○在第一審自訴意旨略稱：上訴人係旅居日本華僑，於民國 七十二年十月七日，將所有坐落台中縣太平鄉○○段二七八地號、面積○‧○七三○ 公頃，及同段二七九地號、面積○‧七八一四公頃兩筆土地，提供抵押向被告甲○○ 、乙○○○商請借款新台幣（下同）二千五百萬元，詎料被告等趁上訴人久居國外， 不諳國內法令，竟意圖以二千五百萬元詐取五千萬元價值之土地，於訂約之際向上訴 人佯稱：國內鉅額資金之借貸，均以買賣及買回方式訂約，及減低出借人之稅負，且 借款到期清償，即可回復原狀，與抵押權設定相同云云。上訴人不知有詐，乃與之訂 立「不動產買賣契約書」及「買回契約書」。其後被告等為達利用糾紛、使上訴人喪 失買回權而侵奪土地所有權之目的，先則利用前開土地辦理重測之機會，故意不通知 上訴人到場，並擅自指界，致指界錯誤使原有土地經重測結果短少四百餘平方公尺。 嗣經上訴人發覺，乃要求被告等依法聲請回復原狀，均不予置理。迨七十三年十月十 日買回期限到期，上訴人自日本返國，一再要求被告等出面解決及清算，以便清償全 部借款贖回土地，詎被告等均避不見面，致上訴人無法清償，迨買回期限屆滿後，被 告等始函覆上訴人，而謂未於買回期限內買回前開土地，依約已屬買斷，前開土地已 歸其所有，迭經交涉，均無結果，上訴人至此方知受騙。且本件借貸利息，每月五十 六萬二千五百元，利率高達年息百分之二十七，認被告等涉犯刑法第三百四十二條第 一項之背信、第三百三十九條第一項之詐欺、第三百三十五條第一項之侵占及第三百 四十四條之重利等罪嫌等語。惟經調查證據結果，認被告等犯罪均不能證明，因而撤 銷第一審論處被告等背信罪刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。然查：㈠按 證據之取捨、法院雖有自由判斷之權，但對於取捨之心證理由，應詳為闡述，方足以 昭折服。本件上訴人一再陳稱：伊係向被告等借款二千五百萬元，以前開兩筆土地移 轉登記予被告乙○○○，作為債務之擔保。原判決則依據上訴人與被告乙○○○訂立 之不動產買賣契約書及買回契約書，而認係買賣，且前開土地業已賣斷云云。惟原判 決對於證人吳永剛在檢察官偵查時證稱：前開土地移轉登記予被告乙○○○，「他們 （指上訴人與被告等）是要抵押借款」，並非「買賣」（見偵字第九一二○號卷第八 頁反面）；被告甲○○催告上訴人償還借款函件（見第一審第一卷第十九頁）；被告 乙○○○於地籍圖重測錯誤後申請協調解決時委託上訴人親自辦理之委託書及其致台 中地政事務所之郵局存證信函（影本，見第一審第一卷第一六五至一六八頁）；上訴 人提出認定其間係「信託讓與擔保關係」之本院八十三年度台上字第一三四三號民事 判決影本（見第一審第二卷第三二一至三二五頁），均予捨棄不採，復未詳予說明其 理由，自難令上訴人信服。㈡、上訴人與被告乙○○○間，就前開土地訂立之買回契 約書，其第四條雖記載：「乙方（指上訴人）得於民國七十三年十月十日以前，以同 一價款即新台幣貳仟伍佰萬元整買回，屆期乙方未能買回，視為買斷。」（見第一審 第一卷第七頁，上訴人指該條係清償借款期限之約定）。但上訴人於該期限屆滿前即 七十三年十月六日，以郵局存證信函通知被告等出面解決其間債權債務問題（見第一 審第三卷第八二至八四頁）。且該買回契約書尚附註：「……乙方（指上訴人）將保 證支票面額叁佰柒拾伍萬元（借款一年之利息）、貳仟伍佰萬元（本金）二紙、付款 日期均七十三年十月十日（即借款清償期日），交予陳景岳律師（見證人、已死亡） 保管，如乙方……不償還母利時，甲方（指被告乙○○○）得將該支票提出兌現」等 語，該附註處並經上訴人、被告乙○○○及見證人陳景岳律師蓋章無訛（見第一審第 一卷第八頁反面）。被告等如拒不出面與上訴人協調解決其間債權債務問題，復怠於 提示上開二紙支票，請求付款人兌現，作為清償，則原判決採信被告等之辯解，而認 上訴人未於買回期限屆滿前買回前開土地，已視為買斷云云，亦有可議。上訴意旨， 執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。有裁判上一罪關係之 詐欺、侵占及重利部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。又本件雖屬刑事訴訟 法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三 審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之 法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 八 日