殺人未遂等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四八八號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 　　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　　丙○○ 右上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月十 八日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三二○號，起訴案號：台灣新竹地方法 院檢察署八十二年度偵字第八五六三、八七九二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 丙○○之上訴駁回。 理 由 甲、關於甲○○、乙○○部分 本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○二人為兄弟，民國八十二年九月十五日 晚上十時四十五分許，丙○○因懷疑甲○○搶其女友蘇淑華，乃持二把無殺傷力之玩 具槍與陳俊廷、李啟宏至新竹市○○路六七二巷二弄六八號姚氏兄弟住宅，先將其中 一把手槍置於宅外樹旁酒盒內，另一把置於身上，欲入內窺探究竟，甫到未久，即遭 發覺，陳、李二人乃離開現場，丙○○則因跌倒，為姚氏兄弟趕上，甲○○並持西瓜 刀一把抵住楊某頸部，二人對丙○○先施加拳腳，丙○○抗拒，左手中指為西瓜刀劃 傷，其後乃由乙○○將楊某右手反扣背後，並用手抵住其肩部，甲○○則持刀在旁跟 隨，強押楊某進入屋內，共同以此非法方法剝奪楊某之行動自由等情，因而撤銷第一 審此部分不當之判決，改判仍各論處被告甲○○、乙○○共同以非法之方法，剝奪人 之行動自由罪刑，固非無見。 惟查：㈠按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此 瑕疵未能究明前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。卷查證人陳俊廷於警局初訊時 陳稱：是個綽號叫「小黃」的男子年約十六歲許姓名不詳騎機車到邁克撞球場告訴我 丙○○被甲○○捉去，我聽到後就去騎車趕到甲○○家中救丙○○出來（見偵字第八 五六三號卷第二十二頁反面），與其於偵查中證稱眼見丙○○被被告甲○○、乙○○ 二人持西瓜刀押進去，伊見狀與李啟宏跑了，但後來又折返云云（見同上偵卷第四十 頁正面），經核不相符合，顯見陳俊廷有無目睹丙○○遭被告甲○○等妨害自由，其 證言前後所供不一，與實情究否相符，非無疑義，原審就此未詳加調查辨認明白，遽 採為被告等不利認定之基礎，其採證與證據法則難謂無違。又證人蘇淑華於警局初訊 時供稱：「……當時我與甲○○在他住家新竹市○○路六七二巷二弄六八號二樓聊天 ，後來甲○○就下樓，過了大約十分鐘左右甲○○突然跑上來，後面跟着丙○○及另 一名姓名不詳男子，分持手槍及西瓜刀……共同持刀將甲○○殺傷」（見同上偵卷第 七頁反面），並未言及尾隨下樓見甲○○持刀行兇之情，核與在場證人姚淑玲於原審 證稱：蘇淑華並未尾隨下樓（見上更㈠字卷第二十八頁正面），相互脗合。可見蘇淑 華嗣後於原院前審所供：「案發當日我在甲○○家聊天，聽見摩托車聲，甲○○下樓 ，我也跟着下去，見丙○○蹲在地上，手上流血，我出去時見甲○○拿著一把西瓜刀 ，兄弟二人將丙○○押至家中……」（見上訴字卷第三十一頁正面），是否與事實相 符，亦有疑竇，原審率予採用，而就蘇淑華於警局時之初供何以捨棄不採，未說明其 理由，要難謂無判決理由不備之違誤。㈡次按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面 調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採 為論罪科刑之根據，即難認為適法。原判決認定被告甲○○、乙○○二人對丙○○先 施加拳腳，丙○○抗拒，左手中指為西瓜刀劃傷等情，惟究竟丙○○有否受「刀傷」 ，遍查卷內證據資料未見有任何診斷書足資稽考，可見丙○○之該項指訴是否屬實， 非無可議。況參諸丙○○於警訊時陳稱：「……我看到甲○○下來，我就衝到酒櫃旁 拿出西瓜刀，朝甲○○頭上砍下去」（見偵字第八五六三號卷第四十五頁），又與證 人蘇淑華於原院前審訊以：「姚家有無酒櫃﹖」時，明確答稱：「無」（見上訴卷第 三十二頁）之供述顯然歧異，益見丙○○之指訴尚非全無瑕疵可指，自仍有待進一步 詳查探究明白。原審在究明前，率行判決，不無速斷，亦難謂無證據調查未盡之違法 。此部分檢察官及被告甲○○、乙○○上訴意旨，各執此指摘原判決不當，非無理由 ，應認仍有撤銷發回更審之原因。 乙、關於丙○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件丙○○上訴意旨略稱：伊被 甲○○兄弟施於拳打在先，又被殺傷左手中指，乃乘其等不注意之間取槍朝天花板開 一槍嚇他，甲○○未予置理仍向伊衝來，伊搶其放於桌上之西瓜刀，在驚恐氣憤之下 將其砍傷，此為常人之情，實無致其於死地云云。 惟查本件原判決認定上訴人丙○○因懷疑甲○○搶其女友蘇淑華，乃於民國八十二年 九月十五日晚上十時四十五分許，持二把玩具槍（無殺傷力業經檢察官不另為不起訴 處分在案）與陳俊廷、李啟宏至新竹市○○路六七二巷二弄六八號姚氏兄弟住宅，先 將其中一把手槍置於宅外樹旁酒盒內，另一把置於身上，欲入內窺探究竟，甫到未久 ，即遭發覺，陳、李二人乃離開現場，丙○○則因跌倒，為姚氏兄弟趕上押楊某進入 屋內，入屋後，因丙○○衣服擦破，甲○○上樓找衣服以便為楊某更衣，丙○○見僅 乙○○一人落單，乃乘其不注意之際外出，將藏於宅外之手槍取出，並裝好火藥入內 朝天花板開一槍，甲○○聞聲下樓，丙○○因見甲○○未予置理仍向其衝來，乃速取 西瓜刀，基於殺人之犯意，朝甲○○頭部砍去，甲○○轉身往樓上跑，丙○○在後追 趕，於樓梯中又砍殺腰部一刀，甲○○跑至二樓房間，蘇淑華在門口阻擋，丙○○將 蘇淑華踢開，強行踹門進入房間，繼續猛砍以手護頭之甲○○，為自外折返之李啟宏 將丙○○拉住，蘇淑華又將甲○○擋住，始與李啟宏下樓，由陳俊廷騎車搭載離去。 甲○○因而受有頂部頭皮切割傷十一公分長、額部頭皮剝離瓣八×五平方公分、右手 中指無名指中段指首以下截肢、小指指尖軟組織缺損、左手拇指、中指切割傷合併中 指皮膚缺損、左手拇指、中指割傷合併中指皮膚缺損、左側腰部切割傷長約十六公分 、右手中指無名指活動受限、小指指尖缺損畸型，經送醫救治，倖免於死等情，因而 撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人丙○○殺人未遂罪刑，已詳敍其認定 犯罪事實之證據及憑以認定之理由，並以丙○○否認有殺人之犯意云云，係卸責飾詞 ，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職權行使， 苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。本部分原審綜合卷內證 據資料所為判斷犯罪事實之形成心證理由，已闡述綦詳，又以丙○○手持切西瓜之利 刀，往被害人頭部猛砍，於追逐之時，復砍傷甲○○腰部，姚某逃至樓上，將門反鎖 ，又將勸架之人踢倒，硬行踹門闖入，姚某以手護頭，手指竟遭砍斷，足見丙○○用 力之猛，殺意之堅，有殺人之犯意，資為其論斷殺人未遂之依據，經核與卷存訴訟資 料並無不合，從形式上觀察，亦無採證違法情形。上訴意旨就原判決已說明之事項， 或原審採證認事之職權適法行使，徒憑已見，任意指為違法，且未依據卷內訴訟資料 就原判決如何違背法令情形予以具體指明，而仍單純為事實上之爭辯，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，丙○○之上訴顯屬違背法律 上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 八 日