背信

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一五七七號 　　上　訴　人　乙○○　男 　　被　　　告　甲○○　男 　　選任辯護人　林瑞富律師 右上訴人因自訴甲○○案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月七日第 二審更審判決〔（八十四年度重上更㈣字第一一二號，自訴案號：前台灣台北地方法 院士林分院（現為台灣士林地方法院）七十九年度自字第一九五號）〕，提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以上訴人乙○○在第一審之自訴意旨略稱：同案共同被告陳田明（業經判 決無罪）為建築商，於民國（下同）七十一年三月十二日與上訴人簽訂合建契約，由 上訴人提供坐落台北市北投區○○○段嗄嘮別小段一一○三－一、一一○三－七、八 二五－一、八二五－八、一一○三－九號內部土地（後經合併為八二六地號）合建五 層公寓，依立體方式平均分配，已於七十二年七月二日取得使用執照，上訴人分得中 央北路四段三五四巷一、三、五、七號及三五六號一至五樓房屋五棟另加三五四巷九 號一樓，因其偷工減料，到處龜裂、濕漏，化糞池規格設計不符，糞便四溢，延至七 十九年七月十二日因故將三五四巷九號一樓房屋後陽台拆除，發現長一一○公分之陽 台，祇有三根鋼筋，而陳田明向主管機關建築管理處聲請建築執照時提出之設計圖， 每長十五公分應有一根鋼筋，一一○公分應有七根鋼筋，足見偷工減料，被告甲○○ 身為建築師，負責設計監造，勾串陳田明偷工減料，二人共犯刑法第三百三十九條第 二項之詐欺得利罪，甲○○另犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌（原判決筆誤 為陳田明另犯背信罪）。惟經審理結果，被告之犯罪不能證明，維持第一審諭知被告 無罪之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠按刑事確定判決，祇就該案被告所認定之事實（亦即法院之判斷內容）有既 判力，除具有再審原因外，不得再有所爭執，而對於另案審理之其他被告並無拘束力 ，因而另案審理共犯時，仍應依法調查有關之證據，就其所得心證而為判斷，不得逕 以其他共犯刑事確定判決之證據判斷及事實之認定，遽採為其判決之基礎，即使調查 證據結果，為相異之判斷，仍非法所不許。本件原判決於理由欄內謂同案被告陳田明 被訴詐欺罪，業經另案判決無罪確定，本件被告即無由成立詐欺罪云云，未依職權調 查證據並獨立認定事實，且疏未說明認定被告不成立詐欺罪之理由，有理由不備之違 法。㈡陳田明於原審法院八十一年度上更㈠字第八十四號審理時提出之答辯狀內記載 ：「自訴人與被告（指陳田明）同為建築物起造人，共同投資建屋，雙方同為出資人 ，共同委託建築師……」等語（八十一年度上更㈠字第八十四號第二十三頁），又委 託書內亦記明陳田明等四十六名（詳名冊）委託被告甲○○辦理系爭建築工程請領建 築執照手續，其所附名冊內，起造人欄除陳田明外，尚有上訴人，有委任書及名冊在 卷可稽（八十一年度上更㈡字第六三七號卷第一三九頁至第一四二頁）。如果無訛， 則上訴人與陳田明似俱為系爭建物之合建人，且共同委任被告處理事務，乃原審竟謂 本件合建，陳田明並未原始取得房屋，性質上應為承攬及上訴人與被告間並無委任關 係云云，似與卷內資料不符。又刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪與第三百四 十二條第一項之背信罪，本刑輕重雖屬相等，但依同法第六十一條第四款之規定，上 開詐欺罪得免除其刑，而背信罪則否，且得上訴於第三審（依當時有效之舊刑事訴訟 法規定），是背信罪之情節實重於詐欺罪（參見本院三十一年上字第一七三二號判例 ），因此若重罪部分之背信罪部分不得提起自訴，與其有裁判上一罪關係之輕罪之詐 欺罪部分，自亦不得自訴。原判決竟謂被告與上訴人並無委任關係，非背信罪之直接 被害人，原不得提起自訴，但詐欺罪與背信罪之法定本刑相同，自得全部提起自訴云 云，其法律見解難謂允洽。究竟被告與上訴人間有無委任關係，尚待調查審認，本院 無從為法律上之判斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之 原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟 法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第 一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十五 日 Ｔ