殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八號 　　上訴人　乙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年三月二日第二審更 審判決（八十三年度上更㈠字第八五七號，起訴案號台灣士林地方法院檢察署八十二 年度少連偵字第一三一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與已判決確定之吳○男、吳○原及少年謝○全 等人，因友人鄭○文遭楊○成等人圍毆，並砸壞機車，亟思報復，於民國八十二年五 月六日凌晨在台北市北投區石牌某飲食店飲酒，由吳○男提議携帶刀械前往楊○成等 人常出入之場所即台北縣淡水鎮新潮派卡拉ＯＫ店，與楊○成等人談判賠償事宜，遂 分頭返家携帶刀械，並至石牌立農公園集合，於同日上午三時十五分許，携帶乙○○ 所有之番刀三把、謝○全所有之西瓜刀二把，分乘機車前往台北縣淡水鎮○○街○段 ○○○巷○號新潮派卡拉ＯＫ店，由吳○男與楊○成談判賠償鄭○文機車事宜，洪○ 富、潘○靖則坐其旁，楊○成予以拒絕，吳○男見談判破裂，隨即喊殺，吳○原、謝 ○全、徐○誠即各持番刀一把，乙○○、甲○○各携帶西瓜刀一把，共同基於殺人之 不確定故意，由持刀者以刀砍殺楊○成、洪○富、潘○靖（砍殺之先後順序無法分出 ），致楊○成左肩胛骨深部裂傷、左前臂撓尺骨開放性骨折、左手切割傷及肌腱斷裂 、右下肢深部裂傷，洪○富右肩胛骨開放性骨折及右背深部切割傷，二人經送台北市 中山北路二段馬偕紀念醫院，並住院至同年五月二十二日始出院繼續門診治療，而潘 ○靖左手腕深裂傷、右手掌背深裂傷、左上臂深裂傷、左上背深裂傷，經送慶生醫院 急救，長期住院治療，三人始倖免於難，嗣為警聞訊循線查獲，並在台北市○○區○ ○街○○○號五樓謝○全住處，扣得上開西瓜刀二把等情，係以上訴人乙○○於警訊 及偵查中直承「我們有携帶刀械與人談判，共帶了兩把西瓜刀、三把番刀，我帶了壹 把西瓜刀，其他的人我沒有看清楚帶什麼刀……我有動刀砍殺與我談判的人，我砍了 兩個人……被我砍的人我都不認識，我只記得砍到對方的背部、手肩部、腿部等處， 兩個人共讓我砍了十刀左右」「我去新潮卡拉ＯＫ談判，談吳○男的朋友被打、機車 被敲壞之事，對方不賠，雙方起衝突，我們就過去拿刀砍，我砍到對方左背部、屁股 ……」「本來在石牌喝酒，是吳○男說他朋友鄭○文被打要去談判……我們要去淡水 之前吳○男說要去談，叫我要帶東西，我才回家拿刀……我們去時對方有一個人到我 們這一桌對方對吳○男說不願意賠，後來吳和他們又說一會兒發生口角就打起來」（ 八十二年少連偵字第一三一號卷第一二、三四、三五、五一頁）。上訴人甲○○於偵 查中亦自承：「我有拿刀，是謝○全交給我的」（見同上卷第五十頁）。另共犯少年 謝○全亦稱：「我們來淡水之前先在石牌立農公園集合，並且準備了三把番刀、兩把 西瓜刀，再用衣服包起來，我們到淡水是為了談判事情的……我砍傷了一個人，我約 砍了對方五、六刀左右，對方一直在店內跑，一直在閃躲，我則在後面追殺，後來被 我殺傷的人跌倒在地，我再砍對方，他一直用手抵擋……我砍殺對方後，馬上騎機車 由甲○○載我逃離現場……携帶刀械的人均有動手砍對方」（見同上卷第二二頁）。 「是拿刀的人下手，我有下手，我有殺人」（見八十二年度少訓字第五九四號卷八十 二年五月二十五日訊問筆錄），足見上訴人等與共犯事先即約好携械共同前往，並有 於談判不成即動刀之意思聯絡，迨楊○成表明拒予賠償之時，砍殺被害人，參以被害 人潘○靖指稱：「……對方拿刀向我頭部砍來，我用手去擋，並說給我死」（見偵查 卷第二四頁）。楊○成稱：「……看到他們每個人持兇器，我們即進店內，他們持兇 器朝我們亂砍，我無法反擊」（見偵查卷第二五頁），及被害人等均未携帶任何利器 ，及所受之傷均屬深部裂傷、甚有骨折、肌腱斷裂之嚴重程度及血流滿地之狀況、住 院治療多日之情形以觀，足以想見上訴人等砍殺手無利刃之人當時，用力之猛烈，下 手之重，上訴人等雖未當場將被害人砍殺斃命，但渠等均具有殺人之未必故意之犯意 聯絡，自無疑義，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等所辯本件純屬雙方圍 毆傷害而已，並無使被害人喪失生命之故意與必要云云，係屬卸責之詞，另上訴人乙 ○○於檢察官第二次偵查時，仍供稱：警訊及前次偵查中所述均屬實在（見偵查卷第 五一頁），乙○○且於原法院前審供稱：並無證據證明警訊被刑求（見上訴字卷第二 三頁正面），則其所辯警訊被刑求云云，亦不足採，於理由內詳予指駁。核上訴人乙 ○○、甲○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其一 行為而殺傷楊○成、洪○富、潘○靖三人，觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一重殺 人未遂罪處斷。又其等與吳○男、吳○原、少年謝○全、徐○誠間有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。惟上訴人等行為未生死亡之結果，尚屬未遂階段，均依刑法第 二十六條前段規定減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之科刑判決，適 用刑法第二十八條、第五十五條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段 、第三十八條第一項第二款，並審酌上訴人等僅因細故，竟糾眾共同殺人，年輕識淺 ，血氣方剛，事後已與被害人達成民事和解及其二人參與本件犯罪情節之輕重程度等 一切情狀，量處乙○○有期徒刑六年、甲○○有期徒刑五年六月，西瓜刀二把、番刀 三把係供上訴人等犯罪所用，且分屬乙○○及共犯所有，併予宣告沒收，經核於法並 無違誤。查上訴人乙○○於偵查中已供稱：「我們要去淡水之前，吳○男說要去談判 ，叫我帶東西，我才回家拿刀」（見偵查卷第五一頁背面），於原審又供承：「西瓜 刀是謝○全的，番刀三把是我的」（見上更㈠字卷第一○四頁正面），則原判決認定 上訴人乙○○返家拿刀，番刀三把係其所有等情，尚難指為與事實不符。又上訴人乙 ○○既於檢察官第二次偵查中供稱警訊及第一次之偵訊筆錄均實在，自難再以警訊筆 錄係遭刑求云云爭辯，原判決以上訴人乙○○之警訊及偵查筆錄作為判決基礎，亦難 指為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再被害人楊○成左肩胛骨深部裂傷 、左前臂撓尺骨開放性骨折、左手切割傷及肌腱斷裂、右下肢深部裂傷；洪○富右肩 胛骨開放性骨折及右背深部切割傷；潘○靖左手腕深裂傷、右手掌背深裂傷、左上臂 深裂傷、左上背深裂傷等情，有診斷證明書附卷可稽（見偵查卷第七三－七五頁）， 原審綜合被害人受傷情形，及上訴人乙○○在警訊、偵查中、共犯謝○全在警訊所供 ，暨被害人潘○靖、楊○成所述被害情形，認上訴人等均有殺人之未必故意，要難泛 指為違背證據法則及有應調查之證據未予調查之違誤。至共同被告謝○全雖於另案偵 查中供稱：「回來後甲○○說他沒砍人」（見八十二年度少偵字第九二號卷八十二年 七月三十日偵查筆錄），惟謝○全於警訊中已供稱：「携帶刀械的人均有動手砍對方 」（見偵查卷第二二頁背面），共同被告吳○男於第一審亦供稱：「我與楊某談的不 愉快，回過頭問他們現在怎麼辦，我與其餘被告距離約十公尺，其餘被告知道我與楊 某在談鄭○文的事，我問完怎麼辦，其餘被告就拿刀子砍對方」（見第一審卷第四○ 頁背面），足見上訴人甲○○確亦有持刀砍殺被害人之犯行，謝○全於偵查中所供： 「回來後甲○○說他沒砍人」等語，尚難作為有利甲○○之證據，原判決認定上訴人 甲○○亦有共同殺人未遂犯行，亦難指為有判決不備理由及應調查之證據漏未調查之 違法。上訴意旨，對原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘 ，非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 四 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 八 日 ：