走私等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二○三三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　徐揆智律師 　　上　訴　人　戊○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　右二人共同 　　選任辯護人　邱瑞忠律師 　　　　　　　　簡光昌律師 右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月五日第二審更 審判決（八十四年度上更一字第六九六號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院 檢察署八十二年度少連偵字第六四號、八十二年度偵字第一四六三號、第一四六六號 、第一七一八號、第一八○一至一八○四號、第一八二○號、第二○八五號、第二一 七六號、第二三五○號、第二五一七號、第二五四○號、第二八○七號、第二八九○ 號、第二九四五號、第三○二五號、第三○三三號、第三一二三號、第三一六二號、 第三二四八號、第三二九○號、第三三一一至三三一三號、第三五三三號、第三五八 六號、第三五八七號、第三六四四號、第三八七三號、第四○二三號、第四○二七號 、第四三七二號、第四五六○至四五七四號、第四五八八號、第四六三六號、第四七 一二號、第四七九五至四八○二號、第四八○五號、第二一七三號、第四○九九號、 第四一○○號、第四一四四號、第四八○三號、第四八○四號、第五一六八號、第六 四七五號、八十二年度偵緝字第七五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○、戊○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定古○發與李○成（均經判決確定）自民國七十九年十二月間起，在台 北市大同區經營○○山產行，共同銷售古○發所購買之走私大陸香菇，八十一年九月 間起，則由古○發單獨經營。古○發為銷售自大陸走私進口之香菇圖利，乃與其胞兄 即上訴人甲○○共同基於私運管制物品進口逾公告數額之概括犯意，於八十二年三月 間某日及同年三月二十三日，向大陸福建省平潭地區之○○公司購買逾公告數額之香 菇，（同年三月二十三日購買達八千八百九十七點五公斤），再安排漁船私運抵台灣 地區東北角海域後，以備用快艇、起水人員、司機、倉儲等將私貨運至○○山產行販 售圖利，或藏匿於不詳地點再分別銷售至全省。古○發另先後分別僱用基於共同犯意 聯絡之謝○文、林○欽、簡○輝、歐○宏、楊○海、李○春、陸○林、李○興、闕○ 電、葉○郎、彭○義、張○松、魏○山、陳○明、陳○深、張○龍及上訴人丙○○與 其他多名司機為其運送上開在東北角梅邊及○○公司購入之大陸香菇。每一梯次車輛 五至十輛不等，每輛約載三十至五十包，每包重約九至十二公斤，以不逾一千公斤及 價值不滿十萬元（新台幣下同）為原則，運送路線均以東北角海邊為地點，分為五條 ，視路況及憲警查緝情形而定。另有黃○昌（綽號「兩光」，通緝中）在台北市○○ 區○○街○段○○○號經營○○山產行，以自大陸走私香菇進口販售圖利為業，自八 十一年間起，即向大陸大量採購香菇，安排船隻運至台灣東北角海域，以小艇分數接 駁，搶灘上岸，每次私運六百至一千包，每包約十公斤至十二公斤不等。上岸後，以 購置大批自用小貨車，由其本人或其堂姪黃○柳（綽號「阿柳仔」，通緝中），僱用 司機朱○滿等人及上訴人戊○○至東北角海邊搶運上開私貨，每一梯次約十至十五輛 ，每輛約載四、五十包，以不逾一千公斤及價值不滿十萬元為原則，分批上路，且派 有專人探路、押車、接車及修車等，如遇車輛不足或私貨較多，則另洽其他走私集團 幫助搶運，司機如使用自己車輛載運，可得較高工資。丙○○除受僱於上開古○發集 團提供其車輛運送私貨外，復與其胞弟即上訴人丁○○及乙○○（原判決論處罪刑後 ，提起上訴，旋撤回上訴已告確定）三人均受僱於黃○昌、黃○柳，丁○○並於司機 運送私貨時，負責採路、押貨，於運送司機被查獲時，至法院為被查獲之司機辦理交 保，丙○○則於八十一年十月十五日、八十二年一月十七日為古○發運送自大大陸走 私進口之香菇，於八十二年二月十五日為○○行運送自大陸走私進口之香菇時，分別 被警查獲。戊○○曾因走私案件，經法院判處拘役五十日，於八十一年六月二十九日 執行完畢，又於八十一年九月起至八十二年一月間，基於以運送私運管制物品進口為 常業之犯意，以其所有自用小貨車多輛，除自行駕駛外並與顏○鐘合組車隊為合夥， 先後僱用楊○提、王○國、陳○明、陳○芳、張○龍、郭○福、楊○、何○量、吳○ 雄及其他不詳姓名成年人為司機，共同基於概括犯意聯絡，以化整為零方式，每輛車 以載運未逾一千公斤及未逾十萬元為原則，至海邊為南昌行之黃○昌及郭○添（未經 起訴）等走私集團私運管制進口已逾公告數額之大宗大陸香菇，賺取運費，再由其發 給工資，運送至走私貨主所指定之地點等情。乃維持第一審論處甲○○共同連續私運 管制物品進口逾公告數額罪刑及論處戊○○共同以運送私運管制物品進口逾公告數額 （之走私物品）為常業罪刑之判決，駁回該二人在第二審之上訴，並將一審判決諭知 丙○○、丁○○均無罪之部分撤銷，各改判論處共同連續運送私運管制物品進口逾公 告數額之走私物品罪刑，固非無見。 惟查：㈠、第二審法院認上訴雖無理由，而第一審判決為不當或違法者，仍應將第一 審判決經上訴之部分撤銷，自為判決，為刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段所明 定。蓋我國刑事訴訟制度對第二審係採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分，為完 全重覆之審理，故第二審依職權認定被告之犯罪事實，如與第一審判決認定者，有所 減縮、擴張或時間、地點、方法上之差異，或發現第一審判決適用之法則不當，即應 將第一審判決撤銷改判，不能仍予以維持而駁回其上訴。本件第一審判決於事實欄四 內，記載古○發為銷售大陸香菇圖利之目的，乃與甲○○基於共同概括以私運管制物 品進口逾公告數額之犯意聯絡，二人除於八十二年三月間某日及同年月二十三日，先 後二次向大陸平潭地區之○○公司購買逾公告數額之香菇私運抵達台灣地區，運送至 ○○行販售或藏匿於不詳地點再分別銷售至全齊外，復認古○發、甲○○兄弟二人另 先後分別僱用基於犯意聯絡之謝○文等多名司機為其等運送上開走私之大陸香菇等情 。原判決於事實欄一，則僅記載古○發、甲○○兄弟二人，共同基於概括犯意聯絡， 於八十二年三月間某日及同年月二十三日，先後二次有向大陸平潭地區之○○公司購 買逾公告數額之香菇私運抵台灣地區販售圖利，至僱用謝○文等多名基於共同犯意之 司機運送上開購入之大陸香菇，則認為僅係由古○發一人為之，並未如第一審判決認 係由古○發、甲○○另先後分別僱用，其對於甲○○部分犯罪事實之認定，顯較第一 審判決減縮。又關於戊○○部分，第一審判決於事實欄六，記載戊○○犯罪時間為八 十一年七月初至八十二年四月下旬間，運送之犯罪方法，則認戊○○除自行駕駛外， 復先後僱用基於概括犯意之顏○鐘、王○國等人。原判決於事實欄三，則認定戊○○ 係於八十一年九月起至八十二年一月間，除自行駕駛外，並與顏○鐘合組車隊為合夥 先後僱用王○國等司機為運送走私香菇之犯行，其認定戊○○之犯罪時間與犯罪方法 ，亦與第一審判決認定者，有顯著之差異。原判決更於理由欄六，說明第一審判決就 甲○○、戊○○二人所應適用之懲治走私條例第十一條，誤引為刑法第十一條前段。 原判決對第一審判決關於甲○○、戊○○部分，竟未予以撤銷改判，已難謂為適法。 另八十一年七月二十九日修正公布之懲治走私條例第十二條規定，自大陸地區私運物 品進入台灣地區者，以私運物品進口論，適用該條例之規定處斷。原判決及第一審判 決皆認定甲○○與古○發共同於八十二年三月間某日及同年月二十三日，自大陸地區 福建平潭私運逾公告數額之香菇抵達台灣地區販售圖利，而第一審判決並未適用上開 懲治走私條例第十二條準私運管利物品進口罪之規定，逕行依同條例第二條第一項之 罪論處罪刑，原判決並未予以糾正，亦有未合。㈡、判決理由之敍述，須與卷內之證 據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決於理由欄四，說明丙○○於 八十一年十月十五日、八十二年一月十七日各以自用小貨車載運自大陸走私進口之香 菇分別為警查獲之事實，業據丙○○於警訊時供承不諱，其於第一審審理時，仍供認 曾為古○發運送私貨，為認定丙○○犯行所憑之證據。然核閱丙○○之警訊筆錄，並 無上開供述之記錄（八十二年度少連偵字第六四號偵查卷第十七、十八頁），第一審 審理時，則稱去「買」三次，每次買三十幾包，都是香菇，並非供認為古○發運送（ 一審三卷第五十七頁），足徵此部分有判決理由矛盾之違誤。㈢、有罪之判決書，對 於被告有利之證據不予採納者，亦說明其理由；又當事人聲請調查之證據；與待證事 實有重要關係，事實審並未予以調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決 理由內予以說明者，其踐行之訴訟程序即屬違背法令。證人楊○武在八十二年三月十 二日檢察官偵查中，業已明確供證丁○○並未在車前開車探路，（八十二年度少連偵 字第六四號偵查卷第一五三頁反面）。原判決於事實欄內，並未認定丙○○有僱用魏 ○山、李○聰等人載運私貨大陸香菇之事實，理由欄四，都引用魏○山、李○聰分別 在檢察官偵查中所為替丙○○載運香菇私貨之證言，為其論據，丙○○及其在原審之 選任辯護人，因而聲請傳訊魏○山到庭調查訊明（原審上更一卷第一二六頁、第一八 六頁），原審並未予以調查，亦未以裁定駁回或於判決內說明毋庸調查之理由。另證 人張○龍於原審更審時，已到庭供證未受戊○○僱用（原審上更一卷第一一九頁、第 一二○頁），與原判決認定戊○○僱用張○龍等司機載運私貨之事實不符。且原判決 僅憑戊○○在檢察官偵查中之自白，置戊○○聲請傳喚顏○鐘、楊○提等人到庭調查 於不顧（原審上更一卷第一二六頁），遽爾認定戊○○與顏○鐘有合夥組車隊運送走 私物品之犯行，又原判決認為丁○○於運送司機被查獲時，至法院為司機辦理交保， 究係為何司機辦理交保而足認丁○○有本件犯行﹖均未依職權予以調查審明，亦嫌率 斷。以上，或為甲○○、戊○○、丙○○、丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職 權調查之事項，應認原判決關於甲○○、戊○○、丙○○、丁○○部分，均仍有發回 更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 羅 一 宇 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 日 Ｅ