貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二二○三號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年四月十三日第二 審判決（八十四年度上訴字第三六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二 年度偵字第二五六六五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○係高雄縣燕巢鄉公所建設課課長，負責該公所道路拓 寬工程之督導等職務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十三年七月間，該課主 辦燕巢鄉公所辦理八號道路即中民路都市計劃拓寬工程時，居住於該路之謝榮昌因其 住宅前部須拆除兩尺寬（原判決誤為兩公尺），而前來向其請教如何處理，上訴人竟 基於概括犯意，利用其職務上之機會，向謝榮昌佯稱將房屋之騎樓地面部分向內退縮 兩尺即可，空中部分可以免拆云云，謝榮昌不疑有詐，乃依其暗示，於同年八月二十 三日下午九時許，携帶現金新台幣（下同）一萬元及漢尼士ＸＯ洋酒一瓶（約值一萬 元）至上訴人之高雄縣燕巢鄉○○路五六八號住處交付上訴人，旋於同年九月三日二 十二時三十分許，上訴人又至謝榮昌中民路四八九號住處，向謝榮昌訛稱有人寫檢舉 信來謂你這家何以未按標準拆除，惟伊有辦法疏通，使你家騎樓空中部分免被拆除云 云，並出示檢舉信以資取信謝榮昌，謝榮昌不疑，乃交付上訴人歐塔ＸＯ洋酒一瓶（ 約值三、四千元），詎約一星期後之某日二十三時許，上訴人又承上揭概括犯意，以 同一手法在謝榮昌住處，向其詐取茶葉一罐（約值一千二百元），嗣於同年十一月間 ，謝榮昌接獲鄉公所公文，得悉其房屋騎樓之空中部分仍須往內拆除兩尺，始知受騙 ，案經謝榮昌向台灣高雄地方法院檢察署檢察官舉發等情。因而改判論處上訴人連續 依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。惟查：㈠ 上訴人對於原判決所認「上訴人至謝榮昌之住處，向其訛稱有人寫檢舉信來，謂你這 家何以未按標準拆除，伊有辦法疏通，使你家騎樓空中部分免被拆除云云，並出示檢 舉信以資取信，謝榮昌不疑，乃交付歐塔ＸＯ洋酒一瓶……」等詐取手法，業已具狀 指陳：伊與謝某為鄰居關係，為求道路工程早日完成，乃多方尋求與謝某溝通之機會 ，此觀錄音帶譯文（按係謝榮昌提出）中，「若鄉長做主說明就好」、「我儘量幫忙 ，但不能答應你什麼」、「這角（指樓上部分）再拆一下」、「這是他在辦（指技士 高肇復），我做他主管的，也不能把他怎樣」、「我的部分是在背後幫你說些好話而 已」、「（該拆的就拆下來）好，你們這樣，我就很滿意了，我晚上沒白跑一趟」等 詞，即可明瞭上訴人前往謝宅，意在協調其拆除；至原判決所謂上訴人出示之檢舉函 ，原係鄉長批示函轉謝某知悉之文件，並非伊所虛擬用以詐騙謝某者；又主辦技士高 肇復已有三次簽呈述明告訴人謝榮昌多方阻擾拆除之事，凡此足證伊係奉命前往溝通 ，並無心存不法云云（以上見原審卷第五十三頁、第五十七頁上訴人聲請調查證據及 答辯狀），核其所指陳之事項，俱有卷證可考（見偵查卷第二十四頁、第三十四頁、 第四十三頁謝榮昌提出之錄音譯文，原審卷第七十三頁至第八十頁上訴人提出之文件 影本），原審對上開有利於上訴人之事實及證據未為調查，亦未於判決內說明不採納 之理由，遽認上訴人詐欺犯行，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令情形 。㈡原判決依憑謝榮昌於偵審中之指供，資以認定上訴人佯言祗要騎樓地面按拓寬標 準拆除兩尺，空中部分可疏通免拆等詞，並以出示檢舉信函之方法取信謝榮昌，作為 其詐取財物之手段。然依上說明，原判決所指之檢舉信函，其真偽情形，非無可議， 倘該信函經查證確認係鄉長批示函轉者無誤，則上訴人奉命與謝榮昌溝通，而出示該 信函，能否因而謂其意在詐財，即非無研求之餘地。且按謝榮昌在第一審係供稱，伊 第一次致送上訴人財物，係出於其本人之自動行為；第二、三次則係在上訴人說明有 人檢舉、很麻煩、要處理等話語後，伊認為上訴人話中有所暗示，因而為財物之致送 云云（見第一審卷第八十四頁反面筆錄）。依此供述，能否推論上訴人有詐欺犯意， 顯非無疑。如謂上訴人之上開話語，隱含詐欺斂財之意，何以其在謝榮昌提出之錄音 內，卻又明示「不能答應你（謝榮昌）什麼」，並堅持要退還謝榮昌所謂被詐騙之財 物（見偵查卷第二十四頁及第三十四頁反面錄音譯文）。原審對於卷內存在相互矛盾 之事證，未調查釐清前，遽認上訴人自始即萌詐欺之概括犯意，殊嫌速斷。㈢上訴人 辯稱謝榮昌係利用伊不在家之際，至其家中致送洋酒及現款，由不知情之乃妻予以收 受，事後伊將原物退還謝榮昌，卻遭謝某所拒云云。核其所辯，關於財物由上訴人之 妻所收受一節，不僅上訴人及其妻杜何春蓮供詞一致，即檢舉人謝榮昌在偵查初供中 亦述稱：「第一次洋酒一瓶、現金一萬元，是由被告之妻接受的」（見偵查卷第十二 頁反面），乃原審竟忽視檢舉人之供述，而為相異之認定，致事實之判斷與卷存證據 不符，其判決自有違誤。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認有撤銷 發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 法官 楊 商 江 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日