貪汚

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二三三八號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　右　一　人 　　選任辯護人　黃明郎律師 　　上　訴　人　戊○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　右　一　人 　　選任辯護人　江瑞與律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十二第二審更 審判決（八十三年度上更㈠字第一○○二、一○○三號，起訴案號：台灣台北地方法 院檢察署八十一年度偵字第一一四○六、一三七四六、二二九三五號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台北市水源特定區管理委員會（下稱水管會）技士， 上訴人丙○○則為台北縣政府工務局水利課技士，均為依據法令從事公務之人員。民 國八十年一月間，甲○○獲悉台北縣新店市龜山里里民代表大會曾提議疏浚新店溪， 乃與上訴人乙○○、戊○○及丁○○謀議，由戊○○以當地人士名義，於八十年五月 三日，以防範颱風造成災害，自行施設蛇籠護岸工程，准予就地取材為由，向台北縣 政府申請核發河川公地使用許可書，以達到採取該河川砂石之目的，俟機轉讓牟利。 同年六月二十一日，甲○○及丙○○分別代表水管會及台北縣政府前往戊○○申請地 點會勘，甲○○當天未表示意見，而於同月二十四日出具：「施工材料（包括施工時 使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場。」之會勘意見，即 實質上可當場採取土石，違背河川管理規則等規定而圖利戊○○等人。丙○○明知甲 ○○所出具之會勘意見，顯逾越水管會之職權並有違反法令之處，竟將之附於會勘紀 錄，且未將會勘紀錄抄送水管會等機關審核，使戊○○取得河川地使用許可書而圖利 戊○○等人。戊○○、乙○○與丁○○嗣於同年十二月十七日以新台幣（下同）三百 萬元之不法利益將本件工程權利轉讓與陳啟宗（共同被告，已因竊盜罪判刑確定）， 丁○○另向陳啟宗取得二百五十萬元之不法利益。丁○○另於同年十二月二十三日晚 間，與丙○○在台北市西門町某地下舞廳飲宴時，對丙○○關於違背職務之行為行求 賄賂十萬元，丙○○收受時不知其為金錢，迨返家發覺後，於翌日寄還丁○○。戊○ ○、乙○○、丁○○及甲○○等人將上開許可權利轉讓予陳啟宗時，必預見陳啟宗將 盜採砂石出售牟利，而彼等亦與陳啟宗基於共同概括犯意，意圖為自己不法之所有， 自八十一年一月起至同年五月十九日止，在獲准之河川附近盜採砂石三萬四千餘立方 公尺等情，因將第一審判決關於上訴人等部分撤銷改判，從一重論處上訴人等共同依 據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，並將所得五百五十萬元諭知 追繳沒收，固非無見。 惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。原判決認定甲○○於八十年六 月二十一日代表水管會前往戊○○申請地點會勘，竟違背河川管理規則等規定，於同 月二十四日出具實質上為可當場採取土石之水管會意見書，以圖利戊○○等人等情， 但甲○○出具之會勘意見書，究竟違背河川管理規則何規定，事實欄未予明白認定， 理由內亦未詳加說明，僅以甲○○於會勘後以水管會之立場所表示之意見，顯非正當 ，業據其主管即水管會第一組組長張延光證述在卷云云（見原判決理由二之（二）之 ４），資為論處甲○○罪刑之依據，依前開說明，自有可議。㈡依卷附之台北縣政府 河川公地使用許可書記載，該施設蛇籠護岸工程使用區域坐落於新店市○○段一－一 ○Ａ，一－三○六Ａ河川地，戊○○與陳啟宗訂立之使用權轉讓契約書第一條亦記載 戊○○願將上開河川地之施設蛇籠護岸之權利讓與陳啟宗，有該使用許可書及轉讓契 約書影本可按（見八十一年度偵字第一一四○六號卷第三十八頁、第四○頁），依證 人即水管會第一組組長張延光之證述，如申請人係根據台北縣政府出具之許可書核准 事項將廢土石料運離現場，即不能以盜採砂石論處（見八十一年度偵字第一三七四六 號卷第一五三頁），原判決亦認定已判刑確定之陳啟宗除在核准許可之部分採取砂石 外，又未經許可違法盜採七十公尺（見原判決理由二之（一）之２）。但戊○○等人 僅將上開河川公地之施設蛇籠護岸之權利讓與陳啟宗有如前述，陳啟宗逾越許可範圍 盜採砂石部分，是否亦在彼等謀議範圍，又原判決既認定將該權利讓與陳啟宗，係戊 ○○、乙○○及丁○○三人所為，甲○○既未參與，憑何認定甲○○亦預見陳啟宗將 在許可範圍外盜採砂石，亦有深入調查之必要，原審未根究明白，遽論甲○○等人竊 盜罪，亦有可議。㈢依卷附戊○○、陳啟宗訂立之轉讓契約書，戊○○等人係以三百 萬元將該工程轉讓與陳啟宗，戊○○、乙○○亦稱：最後以三百萬元達成協議（見八 十一年度偵字第一三七四六號卷第三十六頁、第四十二頁），陳啟宗雖供述共給付丁 ○○五百五十萬元，但亦表示包括監督工程費用，丁○○亦稱：三百萬元是轉讓權利 ，二百五十萬元是工程費用（分見第一審八十一年度易字第七七一九號卷第七十六頁 、第八十八頁）。原審雖以丁○○所稱其中二百五十萬元係工程費用一節不足採信， 因而認定本件工程轉讓金額為五百五十萬元，但與卷附轉讓契約之記載顯不相符，與 戊○○、乙○○二人之供述亦相互歧異；又依原判決之認定，上開五百五十萬元係由 丁○○、戊○○、乙○○三人朋分，甲○○、丙○○二人既無所得，何竟干犯法紀， 圖利彼等，亦滋疑義，原審未就上開各點調查明白，遽行判決，亦嫌速斷。㈣原判決 認定丁○○另於八十年十二月二十三日晚間與丙○○飲宴時，對丙○○違背職務之行 為行求十萬元賄賂，但丁○○究竟要求丙○○違背何種職務，則未明白認定，而依原 判決之認定，丙○○於八十年六月間，將甲○○出具之會勘意見附於會勘紀錄上，加 載會勘結論四：「台北水源特區管理委員會意見附后（如附件）」，且未依規定將會 勘紀錄依公文處理程序抄送水管會等機關審核而使戊○○取得河川地使用許可書後， 其圖利行為業已終了，丁○○為何又於戊○○取得河川地使用許可書後之同年十二月 單獨向丙○○行求賄賂，其目的為何﹖與本案有無關係﹖此與丁○○是否牽連犯行賄 罪至有關係，原判決亦未明白審認，事實既欠明瞭，本院無從為法律上之判斷。上訴 意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十 日