殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二三四六號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年八月二十三 日第二審判決（八十四年度上訴字第一四六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察 署八十三年度偵字第六六九六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十月二十日晚上十一時三十分許，因在 屏東縣崁頂鄉○○村○○路二之二號前，遭黃朝明等人圍毆，竟基於殺人之犯意，返 家拿取其所有之糞叉一支至上址，推開半掩之門，以糞叉刺向坐於門邊之黃朝明臉部 ，因黃朝明及時閃避，始未被刺中，旋經在場之郭初梗將糞叉奪下，報警查獲，扣得 糞叉一支等情。因將第一審諭知無罪之判決撤銷，改判論處上訴人殺人未遂罪（累犯 ），固非無見。 惟查證人郭順民證稱：「甲○○與黃朝明平日素無仇隙，當天可能是喝酒之關係，才 會刺黃相明」「八十三年十月二十日二十三時三十分許，黃朝明至我家找我泡茶，我 坐於較裡面處，黃朝明兼門坐，甲○○突推開半掩之門，刺向坐在門邊之黃朝明臉部 ，因黃某預有警覺，閃躲得宜，始未被刺中，郭某刺完即回頭跑出去，並未追殺黃朝 明，我父郭初梗即追出去搶下糞叉」（見第一審卷第二十四頁、第二十五頁），被害 人黃朝明亦供稱：「……甲○○衝進來，突持糞叉往我頭部刺來，刺未中，甲○○即 逃開，並未繼續追殺我」（見同上卷第二十頁），證人郭初梗證稱：「……甲○○手 持糞叉刺向黃朝明頭部，一刺未中，回頭即逃離」云云（見同上卷第二十五頁）。依 上證據，上訴人僅於酒後僅刺黃朝明一下（未成傷），即刻停止，未再追殺，並逃離 現場，且與被害人復無仇隙，是其主觀犯意，究係殺人，抑係傷害，原審未予究明， 難謂允洽。又郭初梗於警訊中證稱：「沒有親眼看到甲○○刺殺黃朝明，當時情形是 黃朝明告訴我的」云云（見警卷八十三年十月二十一日偵訊筆錄），然其於第一審卻 證稱：「……我確實看到被告刺向黃朝明之頭部左側，黃看到閃躲未刺到，……」等 語（見第一審卷第十九頁），二者互異，其證言顯有瑕疵，何者為可採﹖原審竟在究 明前，採取郭初梗第一審之證述，資為上訴人犯罪之證據，採證顯然違法。上訴意旨 ，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 日