違反麻醉藥品管理條例等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二四一四號 　　上訴人　甲 ○ ○ 　　　　　　乙○○○ 右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年 九月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第四五二三號，起訴案號：台灣桃園地方 法院檢察署八十四年度偵字第一一七○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及乙○○○部分均撤銷，發回台灣高等 法院。 其他上訴駁回。 理 由 發回（甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及乙○○○）部分： 本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命業經行政院衞生署公告列為化學合成麻醉 藥品管理，竟意圖牟利，基於非法販賣安非他命之概括犯意，自民國八十三年十二月 間起至八十四年一月二十四日止，提供其所有之0000000號電話及00000 0000號呼叫器，先後與陳明昇聯絡交易安非他命之數量、時間後，由陳明昇自赴 桃園縣中壢市○○路六十號謝宅，向甲○○取貨，或由甲○○送貨至桃園縣中壢市○ ○路二八二號陳明昇住處，以高於其販入之價格，販賣安非他命予陳明昇，每次總價 新台幣（下同）二千元至五千元不等，計陳明昇個人購買五、六次，與劉傳旺合資購 買二、三次，另上訴人即甲○○之妻乙○○○，於甲○○上開非法販賣安非他命期間 ，基於幫助甲○○販賣安非他命之概括犯意，曾多次受甲○○之指示，在家中將甲○ ○備妥以衞生紙包裝之安非他命交付陳明昇或陪同甲○○至陳明昇住處交貨與陳明昇 等情。因將第一審判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及乙○○○部分撤銷， 改判論處甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，乙○○○連續幫助非法販賣化 學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。 惟查：惟查：㈠、有罪之判決，所載之事實須與卷內之證據資料相適合，否則即有證 據上理由矛盾之違法。又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加 以注意，詳加調查，期能發現真實，如有應行調查之證據未予調查，即有應於審判期 日調查之證據未予調查之違法。本件甲○○始終堅決否認有販賣安非他命予陳明昇之 犯行，以均係無償轉讓予陳明昇吸用為辯，而原判決認定甲○○有此部分之犯罪，係 以陳明昇迭次所供及經警查扣陳明昇帳冊為其論據。然陳明昇於警訊時供稱自八十三 年「十一月」間開始吸食起即向甲○○購買，共交易「數十次」（偵查卷第四頁）， 檢察官偵查中，雖改稱自八十三年十二月起購買（偵查卷第二十七頁反面），但第一 審審理時，陳明昇先後二次均供謂係自八十三年十一月至八十四年元月被查獲時止， 連續向甲○○購買（一審卷第十三頁反面、第五十五頁反面）。原審於八十四年八月 二十九日調查訊問時，陳明昇却又改稱甲○○中風後，即未再向甲○○購買，甲○○ 則表示其係於八十三年七月底中風（原審卷第二十九頁）。至卷附所謂陳明昇記載之 帳冊（影本）僅載十二月十六日至十二月三十一日共六次（偵查卷第十八頁）。前後 證據資料殊不一致，原判決却認定甲○○係自八十三年十二月間起至八十四一月二十 四日止，售予陳明昇五、六次及二、三次，已有未合。且原判決認定甲○○最後一次 將安非他命販賣予陳明昇之時間，及最後一次將安非他命無償轉讓陳明昇之時間，同 為八十四年一月二十四日，是否與一般經驗法則無違﹖亦不無疑義。又甲○○在原審 調查訊問時，辯謂該000000000號呼叫器係陳明昇所有（原審卷第二十九頁 ），乃原審就此亦未加以調查，遽於判決內認定該呼叫器係甲○○所有供販賣安非他 命時與陳明昇聯絡之工具，自難謂為適法。㈡、刑法第二十八條共同正犯與同法第三 十條從犯（幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為共同正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，仍為 正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，又為犯罪構成要件以外之 行為，始為從犯，倘無幫助他人犯罪之故意，即難予以論罪。陳明昇於警訊初供時， 即稱係向甲○○、乙○○○夫婦購買安非他命（偵查卷第三頁反面至第四頁反面）， 原審於八十四年八月二十九日調查時，訊問陳明昇：「安非他命是否向甲○○夫妻買 的﹖」陳明昇答稱：「是」「去他家買了五、六次，其他都是甲○○夫妻帶來我家賣 給我」（原審卷第二十九頁），卷附帳冊亦記載為：「清哥跟嫂子拿來」（偵查卷第 十八頁）。乙○○○則始終辯稱：交付陳明昇時，均係以衛生紙包裝，伊不知係安非 他命等語。倘陳明昇供述之情節無訛，乙○○○似與其夫甲○○均為販賣犯罪之共同 正犯，若乙○○○之辯解可信，則又難成立犯罪。究竟此部分之事實真相如何﹖原審 並未依法詳加調查，根究明白，遽行判決，率爾將第一審認甲○○、乙○○○均為共 同正犯之判決撤銷，改論處乙○○○連續幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，亦屬 違背法令。甲○○、乙○○○就此部分之上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由 ，應認原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及乙○○○部分，均有發回更審 之原因。 駁回（甲○○轉讓禁藥）部分： 按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理 由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者 ，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條 後段規定甚明。本件上訴人甲○○被訴轉讓禁藥部分，經原判決維持第一審論處其連 續明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，駁回甲○○對此部分之第二審上訴後，甲○○於八 十四年十月十一日提起第三審上訴時，一併對此部分提起上訴，但未敍述理由，於八 十四年十月十九日提出上訴理由狀時，所敍述者，均屬前開非法販賣化學合成麻醉藥 品部分之上訴理由，就此部分，則無隻字片語道及。迄今逾期已久，於本院未判決前 仍未提出，此部分之上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十一 日