殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二五○三號 　　上訴人　甲○○　男 　　　　　　　　　　二號在押 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年三月二十一 日第二審判決（八十三年度上訴字第二六一七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察 署七十八年度偵字第八二六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與被害人蘇金煌夙有怨隙，並因蘇某擋其財路，頓萌殺 機，乃夥同吳斯文、閔兆元（均通緝中）、綽號「阿明」之成年人，及另不詳姓名之 成年男子，由吳斯文、閔兆元、「阿明」及該不詳姓名之男子四人，各持均已裝填制 式子彈之手槍乙把（其中二把為口徑○‧四五吋、一把為口徑○‧三二吋、一把口徑 則不詳），於民國七十七年十二月二十八日，分乘兩部汽車前往雲林縣四湖鄉湖西關 聖村六十八之三號蘇金煌住處埋伏，同日十九時二十五分許，蘇金煌駕駛自用小客車 ，搭載陳秀花及兩名小孩自嘉義返回上開住處，見有車子停放在車庫前，陳秀花遂先 行下車，向鄰居詢問該車為誰所有之際，吳斯文等人即現身，並將車駛至對面停妥， 陳秀花繼而打開車庫鐵門，吳斯文則趨前詢問蘇金煌稱：「要不要再出去」，蘇某答 ：「要抱小孩睡覺」後，即倒車入庫，吳斯文隨之變換位置，立於蘇車前座左側，「 阿明」則立於蘇車車前，閔兆元則立於蘇車右側，迨蘇某停妥車子，欲抱小孩時，不 詳姓名男子立即衝至吳斯文身旁，與吳斯文、閔兆元、「阿明」三人，各取出手槍， 分向蘇金煌，及甫進入屋內之陳秀花開槍射擊，欲置其二人於死地，上訴人則謂：「 不可讓他開車逃走，一定要把他打死」，瞬間，蘇金煌被射中十槍、致其胃穿孔兩處 、小腸穿孔四處、下行結腸裂傷、大網膜及腸膜裂傷、左側股骨骨折及右前臂骨骨折 ，翻入車底，經送醫急救，倖免於死，宅內之陳秀花因及時躲避，未被擊中等情。因 認第一審判決論處上訴人共同殺人未遂罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上 訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準。卷查本件扣案射擊後遺留現場之彈頭七 顆、彈殼十八顆，既非違禁物，亦非供犯罪所用之物，原判決竟併予宣告沒收，適用 法則，顯有不當。次查沒收為從刑，屬刑之一種，故沒收之物須於犯罪事實中有具體 之記載，始為適法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決諭知扣案之○‧四五 吋制式子彈壹顆、彈頭柒顆、彈殼十八顆均沒收，然於事實欄中卻無具體之記載，自 難謂為適法。又證人蔡國防證稱：「當時陳秀花有在場，聽到槍聲往外跑，因他先生 被人開槍」「他們（指吳斯文等）在馬路開槍，陳秀花進來，跟我講話，她聽到槍聲 ，就打開門跑到外面，說你們在幹什麼﹖」「陳秀花說你們在幹什麼這句話後，對方 （指吳斯文等）沒有再開槍」云云（見偵查卷第十頁、訴緝字第四十號卷第七十頁、 第七十一頁）被害人陳秀花於警訊中亦證稱：「……而我打開鐵門讓車子倒進騎樓， 剛好隔壁有朋友蔡國防來找我，我和蔡國防走入客廳約二、三步之際，就聽到槍聲， 看到蘇金煌下車……」「蘇金煌左胸腹部中二槍……我未被射殺……」等語（見台西 警察分局七十七年十二月二十九日警訊筆錄），依上證據觀之，陳秀花於聽聞槍聲後 ，跑到屋外，質問共犯吳斯文等時，上訴人等若有殺害陳女之犯意，何以未再開槍﹖ 原審對此，未加探求，併有可議。以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權 調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十三 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十九 日 ：