貪污治罪條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二六五七號 　　上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上　訴　人 　　即　被　告　乙○○　男 　　　　　　　　甲○○　男 　　右二人共同 　　選任辯護人　黃德賢律師 右上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月二 十九日第二審判決（八十三年度上訴字第六一七一號，起訴案號：台灣台北地方法院 檢察署八十二年度偵字第二一五八三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告乙○○、甲○○均為台北市政府工務局建築管理處（下 稱建管處）違建科第一區隊小隊長，負責違章建築拆除工作，均係依據法令從事公務 之人員。緣台北市○○○路○段三○三巷八號一樓前因有增建違章建築，經建管處查 報隊於民國七十八年六月五日查報應予拆除，乙○○於同年月七日奉命前往拆除時竟 圖利在上址經營３０３賓館之李榮雄，而不予拆除，令不知情之拆除隊員詹德慶、詹 德錦、周清河等人改拆除附近坐落同巷三弄八號一樓未經查報之違章建築，而對於主 管之事務，直接圖利。乙○○於拆除後且於同日之「拆除新違章建築結案報告單」上 ，「執行拆除類別」欄內，登載係違建戶「自行拆除」，而於主管之公文書上為不實 之登載（如原判決附件一），足以生損害於主管機關對違建之管理。迄八十一年五月 六日，上開賓館所在違建再經查報隊查報通知拆除，甲○○於同年月十三日奉命前往 拆除時，亦基於圖利賓館經營者吳相閔之犯意，而不予拆除，同採類如乙○○之手法 ，在附近尋得坐落同巷八弄八號一樓之未經查報之違建，責令不知情之隊員張忠村、 周清河、賴慶榮、詹德慶、詹德錦等人予以拆除，而對於主管之事務，直接圖利，甲 ○○為能矇混其主管之結案審查，並即於「拆除新違章建築結案報告單」上「違建地 點」欄，偽載拆除地點為「本市松山區○○○路○段三○三巷八號一樓前」，且明知 其實際拆除者係長、寬各約為四公尺及二公尺，以鐵條搭蓋，上覆塑膠浪板之遮雨棚 架，仍於「材料、高度、面積」一欄，為如原判決附件所示之不實記載，並偽載係業 主自行破壞拆除等情（詳如原判決附件二所示），而登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於主管機關對違建之管理等情，因而維持第一審依牽連犯之例各論處被告乙 ○○、甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，駁 回彼等在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠按刑法上及貪污治罪條例上所謂圖利他人之罪，雖以有圖利自己或他人之意 思而表現於行為者，即已成立，而不以實際上得利為必要。然必須所圖者為不法之利 益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論 擬。又所謂「違章建築」，係指違反建築法令規定未領得建築執照，擅行興建之建物 者而言，縱該類建物本身未能取得產權之登記，不受建築法令之保護，惟建造人仍原 始取得該建物之所有權，對單純使用該違章建築所有（或管領）者之獲益，似尚難認 其該項利得即屬不法利益之範疇。本件原判決於事實記載台北市○○○路○段三○三 巷八號一樓因有增建違章建築，經建管處查報隊於七十八年六月五日查報應予拆除， 被告乙○○於同年七月奉命前往拆除時竟圖利在上址經營３０３賓館之李榮雄，而不 予拆除，令不知情之拆除隊員詹德慶等人，改拆除附近坐落同巷三弄八號一樓未經查 報之違章建築，而對於主管之事務，直接圖利。及記載迄八十一年五月六日，上開賓 館所在違建再經查報隊通知拆除，被告甲○○於同年月十三日奉命前往拆除時，亦基 於圖利賓館經營者吳相閔之犯意，而不予拆除，同採類如乙○○之手法，在附近尋得 坐落同巷八弄八號一樓之未經查報之違建，責令不知情之隊員張忠村等人予以拆除， 而對於主管之事務，直接圖利等情，於理由內敍明係以被告乙○○、甲○○二人係台 北市政府工務局建管處違建科之小隊長，負責帶隊執行拆除違建，竟故意不予拆除上 開查報應予拆除之違建，而以拆除隔鄰未經查報之違章建築矇混充數，顯有圖利上開 違建業主李榮雄、吳相閔之犯意，為其憑以論斷之依據。但查被告等之上述行為究竟 所圖利者何指﹖是否即為未拆除上開已查報之違章建築或其他？又所圖得之不法利益 究竟有多少？此攸關圖利罪名得否成立至關事項，均未見原判決詳細認定及說明其根 據，真相若何？殊欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷，仍有待詳為剖析審認明白。 原審在未究明前，率依牽連犯從一重各論處被告等對於主管事務，直接圖利罪名，不 無速斷，要難謂無理由不備及判決適用法則不當之違誤。㈡次按當事人在審判期日前 ，聲請調查證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，必以裁定駁回之，或雖 經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，自 難謂非違法。本件被告等於八十三年十二月十九日具狀聲請調查證據內載：「被告 等奉命拆除台北市○○○路○段三○三巷八號一樓前違建，而誤拆同巷三弄八號一樓 及同巷八弄八號一樓未經查報之違建，實係因當地巷弄門牌不清且地形複雜，查報單 上所載文義不明有以致之，為此懇請鈞長履勘現場可知詳情。另證人賴慶榮、林銘 田、許正熠、李耀星等於偵查中謂不曾拆錯他處違建乙節與事實不符，懇請傳訊證人 賴慶榮等到庭以查明建管處違建科拆除作業是否有誤拆情形。」（見原審卷第五十四 頁）。此攸關判斷被告等辯解虛實之重要事項，原審就此未為詳查，於判決理由內亦 未說明何以捨棄不予採納之依據，率行判決，自不足昭折服，亦難謂無判決不載理由 及證據調查未盡之違法。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認 有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 三十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 五 日 Ｚ