殺人等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二八一八號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年四月十九日 第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第四九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢 察署八十三年度偵緝字第二十六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 理 由 殺人部分（撤銷部分） 本件原判決認定上訴人甲○○與劉文成等人，意圖供自己犯罪之用而非法持有手槍、 衝鋒槍及子彈，持以妨害童永平及蔡宗杰之行動自由，並以不確定之故意，開槍擊傷 陳盛松及擊斃李素菊等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人殺人罪刑， 固非無見。 惟查：㈠按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明 文，又證物應提示被告，令其辨認，同法第一百六十四條亦有規定，此項規定，依同 法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。本件原審法院既認定扣案之制式手槍 三把係上訴人供犯罪所用，即屬刑事訴訟法第一百六十四條所稱之證物，自應於審判 期日提示，令上訴人辨認，方為合法，乃審閱原審審判筆錄，並未履行此項程序，遽 採為論罪證據，其判決當然為違背法令。㈡依原判決認定，上訴人與劉文成等人前往 尋仇時，上訴人係持短槍，劉文成則持衝鋒槍，被害人陳盛松於警訊時供稱：「…… 一名歹徒雙手端一支槍……」云云（警卷第二十三頁），該槍究係手槍抑或衝鋒槍， 原審未經查明，即率認雙手持槍者，即係持衝鋒槍之人（判決書第八頁反面末行）， 自嫌速斷。復查陳盛松於警訊又供稱：我打開太平門，欲帶領店內員工從太平梯疏散 ，此時有一歹徒雙手端一支槍，見我及員工即開槍，我與本店公關副理李素菊均中彈 ，李女送醫不治死亡等語。嘉義市警察局小隊長黃永興於偵查中亦證稱：二樓拾獲之 彈頭，據刑事警察局鑑識人員表示，極有可能是衝鋒槍所發射（八十三年度偵字第二 ○七二號偵查卷第一一二頁正反面）。原判決據此謂：陳盛松在二樓被持○○九二五 九號手槍者即上訴人所擊傷（見原判決書第十頁第五行），竟又謂槍擊陳盛松與李素 菊為同一人（原判決書第十頁最末行）、李素菊為上訴人與劉文成二人之一所射殺（ 原判決書第十一頁第二、三行），前後矛盾，且與卷內資料不符。㈢原判決認上訴人 牽連犯毀損罪，惟竟漏引刑法第三百五十四條，有不適用法則之違誤。上訴意旨指摘 原判決關於此部分不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 傷害部分（上訴駁回部分） 本件上訴人未聲明為一部上訴，視為對原判決全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴 人甲○○因傷害案件，原審係依刑事訴訟法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑 事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴 於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十二 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十四 日