殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二八三七號 　　上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　上　訴　人 　　即　被　告　甲○○ 　　選任辯護人　余健生律師 右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十月 四日第二審判決（八十三年度上訴字第四一四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢 察署八十三年度偵字第八八六九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告甲○○任職於台中市○○路○段九十八號金錢豹ＫＴＶ 酒店擔任執行董事，並以「丁董」自稱，民國八十三年五月初某日，在該酒店內受綽 號「阿勇」之不詳姓名成年男子寄託，代為保管具有殺傷力之中共制式黑星手槍一支 ，內裝子彈二顆，未經許可而無故寄藏槍彈。嗣於八十三年五月十六日凌晨四時四十 分許，有顧客林良政、賴明勇、林坤彰、廖孟仁等人，在該酒店飲畢，欲簽帳遭被告 拒絕，致生爭吵，林良政等人改付現金後離去，行至停車場前時，被告竟持前開中共 黑星手槍（內裝子彈二顆）趨前將槍置於林良政之左肩，槍口朝天，向上射擊一發， 以警告林良政，不料彈頭輕微擦其頭部左側頭皮，造成四×一公分之槍傷，林良政旋 與同行友人駕車離去並報案，由警循線扣得上開手槍一支及剩餘之子彈一顆，案經林 良政訴警偵辦等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告未經許可， 無故寄藏手槍罪刑（累犯），固非無見。 惟查被害人林良政於警訊中供稱：「丁總（指被告）即持槍押著我走出包廂，我向丁 總說明帳已結清，我們是否可離開了。丁總說今天無論如何他一定要開槍。隨即用左 手抱住我的脖子，把我拉至停車場，然後用槍指著我頭部朝上開了一槍，致我頭部受 傷」（見偵查卷第十四頁），核與賴明勇證稱：「……丁總又持槍押著林良政走出， 我們怕發生事情，即緊跟其後至停車場，丁總即持槍指著林良政頭部朝上開了一槍， 致林良政頭部受傷」（見同上卷第十七頁正面），林坤彰證稱：「……丁總即以左手 抱著林良政頭部從包廂走到停車場，不一會，丁總開槍並擊傷林某頭部成傷（見同上 卷第十九頁），廖孟仁證稱：「……丁總即用左手抱住林良政的脖子，右手拿著槍抵 住林某拉往停車場，然後朝林某頭部射擊一槍……」云云相符（見同上卷第二十一頁 背面），並有診斷證明書乙紙附卷可稽。依上證據，被告既係持槍強押被害人林良政 從包廂至停車場，並朝其頭部射擊一槍，能否謂無故意而係過失，及依上開證言，是 否又應牽連觸犯剝奪他人行動自由罪，饒有研求之餘地。又原判決認定被告無故寄藏 手槍後，再臨時起意持槍傷害林良政，如果無訛，則所犯上述二罪，似應併合處罰之 ，原審竟論以牽連犯（本院二十九年上字第一五二七號判例參照），適用法則，尚有 不當。被告上訴意旨，雖無足採，然檢察官上訴意旨，指摘原判決關於被告部分不當 ，則為有理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至被告被訴傷害賴明勇涉犯刑法 第二百七十七條第一項傷害罪部分，因公訴人認與前開部分，具有裁判上一罪關係， 爰一併發回，合予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 十三 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十一 日