貪污等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三二三一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　舒建中律師 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月三十一日第二 審更審判決（八十三年度上更㈠字第八六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署 八十一年度偵字第一二○九六、一三一三七、一三九一六、一四二四○號），提起上 訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○貪污及甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣警察局新莊分局瑞平派出所之代理主管，有調 查犯罪之職務，為依據法令從事公務之人員。其於民國八十一年五月十四日，已知悉 上訴人乙○○在坐落台北縣林口鄉○○○段嘉溪子坑小段第三十一地號土地上，非法 採取砂石之情事，竟不予調查移送檢察官偵辦，違背其調查犯罪職務。嗣甲○○於八 十一年六月九日，至設於台北市○○○路三二六號「月世界餐廳」消費，簽帳新台幣 （下同）五萬五千元。再於八十一年六月二十日，至設於桃園市○○路○段二七二號 「紅美人餐廳」消費，簽帳二萬四千六百元，計簽帳七萬九千六百元。乙○○為免於 被調查移送，乃與甲○○期約，由乙○○代為清償甲○○積欠「紅美人餐廳」、「月 世界餐廳」之欠款，以為不正利益之交付。乙○○乃基於交付不正利益之概括犯意， 於八十一年六月二十三日，在福海砂石有限公司上址，交付五萬五千元予「月世界餐 廳」之經理林瑞福，以代甲○○清償積欠「月世界餐廳」之款項。又於八十一年七月 二十五日，委由其不知情之女兒徐惠芬在福海砂石有限公司上址，交付四萬四千六百 元予「紅美人餐廳」之副總經理吳明智，以代甲○○清償積欠「紅美人餐廳」之款項 ，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益。甲○○亦 基於收受不正利益之概括犯意，同意乙○○於八十一年六月二十三日，在福海砂石有 限公司上址，交付五萬五千元予「月世界餐廳」之經理林瑞福，以代為清償積欠「月 世界餐廳」之款項。又同意乙○○於八十一年七月二十五日，委由其不知情之女兒徐 惠芬在福海砂石有限公司上址，交付四萬四千六百元予「紅美人餐廳」之副總經理吳 明智，以代為清償積欠「紅美人餐廳」之款項，以為不正利益之收受，對於違背職務 之行為，收受不正利益等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分及乙○○對於公務員行 賄部分之不當科刑判決，改判論處甲○○連續依據法令從事公務有調查職務之人員， 對於違背職務之行為，收受不正利益之罪刑；論處乙○○連續對於依據法令從事公務 之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益之罪刑。固非無見：惟查：（一）原判 決事實欄認定甲○○於八十一年六月二十日至「紅美人餐廳」消費簽帳二萬四千六百 元等情。既然積欠「紅美人餐廳」消費簽帳額僅二萬四千六百元。何以卻又認定乙○ ○乃基於交付不正利益之概括犯意，……，委由其不知情之女兒徐惠芬在福海砂石有 限公司上址，交付四萬四千六百元予「紅美人餐廳」之副總經理吳明智，以代甲○○ 清償積欠「紅美人餐廳」之款項；……；及甲○○基於收受不正利益之概括犯意，同 意乙○○之女兒徐惠芬於八十一年七月二十五日，交付四萬四千六百元給「紅美人餐 廳」之副總經理吳明智，以代清償伊積欠「紅美人餐廳」之款項等情。即乙○○之女 兒徐惠芬所代付給「紅美人餐廳」款項，比甲○○實際積欠之金額多出二萬元，其故 安在？且原判決於理由欄乙又記載證人即「紅美人餐廳」之副總經理吳明智於警訊 證稱乙○○之女兒徐惠芬於八十一年七月二十五日，在福海砂石有限公司，交付五萬 二千六百元給伊等語，又與事實欄所認定之金額為四萬四千六百元不符；有判決理由 矛盾之違法。（二）卷附甲○○之簽帳單計有：紅美人大酒店八十一年六月九日，二 萬八千元；紅美人大酒店八十一年六月二十日，二萬四千六百五十元（偵字第一四二 四○號卷第一二三、一二四頁）。原判決認定甲○○於八十一年六月二十日至紅美人 大酒店之消費額為二萬四千六百元，與卷存資料為二萬四千六百五十元不符，原判決 顯係誤載。又原判決將甲○○於八十一年六月九日消費二萬八千元部分予以剔除，而 於理由乙記載證人林瑞福在原法院前審結證稱：「當時（按指八十年六月九日）是 李自強請客」，並為李自強所不否認，則該次二萬八千元非上訴人甲○○所飲宴用去 ，此項金額自非行求之不正利益應予剔除等語。然卷附之簽帳單（偵字第一四二四○ 號卷第一二三頁）日期則為八十一年六月九日，原判決誤為八十年六月九日，已有未 合。且該次簽帳係「紅美人大酒店」，並非「月世界餐廳」，則身為「月世界餐廳」 經理之林瑞福，何能知悉該次係李自強請客？其證詞之真實性如何，已非無疑，原判 決竟予採信，亦有可議。上訴人等分別上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認原判 決關於乙○○貪污（交付不正利益）及甲○○部分，仍有撤銷發回之原因。 二、上訴駁回（乙○○違反山坡地保育利用條例）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人乙○ ○所挖掘之土地係私有土地，非公有地，不致影響行車及行人安全，自無發生公共危 險之情形，原判決認上訴人乙○○所為有違反山坡地保育利用條例自有未合云云。惟 查原判決依憑上訴人乙○○之部分供詞、臺北縣政府山坡地保育利用管理查報與取締 案件會勘紀錄、臺北縣政府八十一年七月二日北府農六字第二一九二九一號函、整 地委託書等證據，認定上訴人乙○○所為已構成公共危險，有違反山坡地保育利用條 例；且就上訴人乙○○於原審所辯伊只受託在承租之土地上整地，然後回填土，取出 之砂石加工後出售，該整地位置非行水區，施工依據地主蔡貴春、蔡嘉全、蔡水所訂 整地合約書為之，並不生公共危險云云。為無可採，敘明理由，予以指駁。此部分上 訴，全就原判決已論斷說明之事項，重為單純事實上之爭執，並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認此部分上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 炳 煌 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 九 日