妨害兵役

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三三九號 　　上訴人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○　男 　　　　　　　　　　現居同右縣 右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月九 日第二審判決（八十三年度上訴字第二六五九號，起訴案號台灣高雄地方法院檢察署 八十三年度偵字第七四六六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係後備軍人，原住高雄縣內門鄉內豐村內埔 一三八之二號，將居住處所遷移至不明地點，無故不依規定申報，致使高雄縣團管區 司令部召集其於民國八十二年四月三日，前往高雄縣鳳山市海軍明德班報到之臨時召 集令無法送達其本人，涉犯妨害兵役治罪條例第十三條第一項、第六條第四款罪嫌。 經審理結果，認被告犯罪不能成立，因而撤銷第一審論處被告後備軍人，居住處所遷 移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達罪刑之判決，改判諭知被告無罪， 固非無見。 惟查㈠按常備兵、補充兵在現役期間停役者，為後備軍人，應受後備管理，兵役法第 二十五條第二款定有明文。而依卷附被告之戶籍謄本，係登載被告為「停役兵」（見 第一審卷第十一頁）。另台南師管區後備軍人停役原因消滅回役人員名冊（見原審卷 第四六頁），亦記載被告為「停役兵」，核准停役原因為「敵前逃亡罪判刑七年，實 際執行三年六月」。何以為此項記載﹖攸關被告是否為兵役法第二十五條第二款所定 為後備軍人，應受後備管理之認定問題，原審未詳予細查審認，遽謂被告係非後備軍 人云云，尚嫌速斷。㈡又按停役原因消滅，回復現役之臨時召集之實施，除依召集規 則第三章規定外，悉依後備軍人管理規則規定辦理，召集規則第十九條第一項第四款 、第四項規定甚明。依卷附台南師管區後備軍人「停役」原因消滅回役人員名冊及高 雄團管區妨害兵役案件報告書「犯罪事實」欄一之記載（見高雄團管區司令部卷第一 頁，原審卷第四十六頁），本件被告之召集似係停役原因消滅，回復現役之臨時召集 ，是否無後備軍人管理規則第四十八條第二項規定之適用﹖並非無疑。原審未予詳查 審認，亦屬違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日 Ｍ