貪污等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三六一八號 　　上　訴　人　丙○○ 　　選任辯護人　王正喜律師 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十月十二 日第二審判決（八十四年度上訴字第七三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署 八十三年度偵字第三四○二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 本件理由分二部分說明之： 關於丙○○、乙○○部分（即撤銷發回部分）： 本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○二人前均為台中市警察局刑警隊之偵查員，負 責刑事案件之偵查，係依據法令從事公務之人員。民國八十二年二月間，因民眾檢舉 及受台灣台中地方法院檢察署檢察官之指揮，而列案偵查車號ＭＸ－三六三六號積架 自用小客車是否為贓車，及邱宗榮、邱吉慶兄弟是否與竊車集團掛勾，該警局刑警隊 第七組組長乃交乙○○承辦。乙○○於調查訊問邱宗榮、邱吉慶、李清綺、何宗照等 人後，明知邱宗榮未涉及不法，竟與丙○○共謀，共同意圖為自己不法之所有，向邱 宗榮詐欺財物。謀議既定，即推由丙○○於八十二年二月二十四日上午以電話聯絡邱 宗榮於當日中午至台中市○○路、青海路口附近阿木餐廳餐敍。餐敍中，丙○○向邱 宗榮騙稱：你們車子已被分解，找不到車子，你們兄弟二人涉嫌重大，如交出新台幣 （下同）四十萬元，可以設法排除你們兄弟二人之罪嫌等語，並介紹乙○○與邱宗榮 認識，謂乙○○係承辦贓車案之人員。邱宗榮答以會考慮，於給付餐敍費用後，三人 乃離去。丙○○、乙○○二人又於同年月二十五日晚上邀邱宗榮至台中市○○路、自 由路口附近快樂頌ＫＴＶ見面。在場者有不知情之許殿敏警員及甲○○。丙○○二人 向邱宗榮重申要交付四十萬元，始能擺平此事。邱宗榮乃予答應，又於給付ＫＴＶ之 費用後，乃各自離去。惟嗣後邱宗榮仍以涉嫌人身份出庭應訊，始覺有異，於八十二 年三月二日向法務部調查局台中縣調查站檢舉，而未交付四十萬元，遂未得逞等情。 因而維持第一審論處丙○○、乙○○共同利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑之判決 ，駁回丙○○、乙○○等在第二審之上訴，固非無見。然查：㈠、有罪判決書應記載 認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。 原判決認定：「……乙○○於調查訊問邱宗榮、邱吉慶、李清綺、何宗照後，明知邱 宗榮未涉及不法（指未與竊車集團掛勾），竟與丙○○謀議，共同意圖為自己不法之 所有，向邱宗榮詐欺取財」云云。但乙○○矢口否認有與丙○○謀議詐財之事，並辯 稱：「在本（八十二）年二月二十四日中午，同事丙○○邀我外出與渠同學餐敍，經 我探詢其同學即係邱宗榮，因我承辦贓車案件，邱宗榮係涉嫌人之一，我認為同邱宗 榮餐敍，與工作規定不合，乃向丙○○詢問餐敍之目的為何﹖當時丙○○告訴我說： 邱宗榮要向我請教一些事情，且表示與其同學餐敍，應無妨工作，我碍於同事情誼， 乃隨同丙○○前往餐敍」等語。丙○○亦承認係其轉邀乙○○（見肅他字卷第三○頁 、第三三頁）。且原判決上開事實之認定，未說明所憑之證據，則其判決理由尚嫌未 備。㈡、原判決事實又認定：「……乙○○與丙○○謀議既定，即推由丙○○於八十 二年二月二十四日中午，以電話聯絡邱宗榮於當日中午至台中市○○路、青海路附近 『阿木』餐廳餐敍……丙○○、乙○○二人又於同月二十五日晚上，邀邱宗榮至台中 市○○路、自由路附近『快樂頌』ＫＴＶ見面」云云。但丙○○辯稱：八十二年二月 二十四日中午及同月二十五日晚上，均係邱宗榮邀約伊外出餐敍。同月二十四日中午 伊受邀後方轉邀乙○○同去「阿木」餐廳，因餐敍後係由乙○○付錢請客，故邱宗榮 要回請伊等去台中市「快樂頌」ＫＴＶ等語（見肅他字卷第三十頁、第一審卷第一一 ○頁反面、原審卷第二八頁反面）。邱宗榮提出之錄音帶，其譯文上亦記載八十二年 二月二十四日十一時至十一時五分電話談話內容，係邱宗榮問：「等一下要去那裡」 ﹖丙○○答：「怎樣」﹖邱宗榮又問：「要去那裡」﹖丙○○答：「我不知道，要吃 飯時間」。邱宗榮再問：「我看在你們那裡附近，你要吃日本料理還是要吃西餐」﹖ 丙○○答：「都可以」。邱宗榮又說：「趕快啦！我也還未吃飯，我看這樣我們到那 間西屯路那天包便當那一間」。丙○○問：「那一間」﹖邱宗榮答：「西屯路跟文心 路口那一間日本料理店（指『阿木』餐廳）啊」（見錄音譯文第四頁、第五頁）。同 月二十五日晚至「「快樂頌」ＫＴＶ餐敍，依錄音譯文記載，亦係邱宗榮先打電話給 丙○○（見錄音譯文第八頁）。如錄音譯文之記載無訛，似先後兩次餐敍，均非丙○ ○或乙○○主動邀約邱宗榮，而係應邱宗榮之邀約。則原判決此部分認定之事實，與 案內資料不符，非無可議。㈢、丙○○在原審陳稱：邱宗榮提出之錄音帶所錄內容， 與其譯文記載不符云云（見原審卷第二八頁）。原審既以該錄音帶為認定丙○○、乙 ○○犯罪證據之一，竟未勘驗錄音帶所錄之內容是否與譯文之記載相符，率行判決， 復未在判決內說明無勘驗必要之理由，尚有未盡職權調查之能事。㈣、告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，其告訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審 認。告訴人邱宗榮雖於偵審中指稱：「丙○○夥同乙○○以其涉嫌與竊車集團掛勾為 詞，向之詐取四十萬元未遂等語。但丙○○、乙○○均辯稱：伊等未以邱宗榮涉及贓 物一案，向之詐欺取財，實係邱宗榮所有ＭＸ－三六三六號積架自用小客車，為何宗 照撞毀，要伊等幫助向何宗照等索取賠償。邱宗榮自己答應於事成後以四十萬元為酬 ，且尚未給付等語。丙○○又辯稱：伊與邱宗榮係小學同學，邱宗榮因其弟邱吉慶涉 犯違反槍礮彈藥刀械管制條例之案件，託伊幫忙脫罪，伊無法幫忙，才挾怨誣陷云云 （見肅他字卷第十頁及其反面、第十七頁反面、第三三頁反面、原審第二九頁）。邱 宗榮雖提出其與丙○○在電話中談話之錄音帶，惟該錄音帶所錄內容，除丙○○教導 邱宗榮如何向何宗照等索取賠償金，及索取賠償金時應如何說外，似無一語涉及丙○ ○及乙○○以邱宗榮涉與竊車集團掛勾，應付款擺平之事，有該錄音譯文可稽（外放 ）。原審未調查其他證據，以察邱宗榮之指訴是否與事實相符，遽以該指訴作為認定 丙○○、乙○○犯罪之證據，於法難謂無違。㈤、另一被害人何宗照在法務部調查局 台中縣調查站僅供稱：同案被告甲○○向其詐財，並未供丙○○、乙○○有向邱宗榮 詐取財物之事，有調查筆錄在卷為憑（見偵字卷第一○、一一頁）。且何宗照在原審 證稱：「邱宗榮的弟弟邱吉慶的事（指違反槍礮彈藥刀械管制條例案件），我叔叔也 是同案的（被告），邱宗榮就告我，叫我配合，設一個圈套，讓丙○○他們掉下去， 若他們說要吃飯等，就叫我用錄音機錄下來，如果他們貪污案件被起訴，那我叔叔及 他（指邱宗榮）弟弟的事就可擺平」等語（見原審卷第七二頁）。則何宗照上開之證 言，在客觀上係有利於丙○○等之證據，原判決竟誤以何宗照該證言與其在台中縣調 查站之供述不符，而認係迴護之詞，不予採信，亦有未合。上訴人丙○○、乙○○上 訴意旨，各自指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 關於甲○○部分（即上訴駁回部分）： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人甲○○因詐欺案件，原審係維持第一審適用刑法第三百 三十九條第一項論處甲○○罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，核係刑事訴訟 法第三百七十六條第四款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三 審法院，甲○○竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 一 日