違反藥事法

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三六二八號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月十一日第二審 判決（八十四年度上訴字第二五八○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三 年度偵字第一二六四二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○明知王枝材所出售之「不知名黑藥丸」係屬未經核准擅 自製造之偽藥（王枝材已經第一審判決確定），於民國八十二年十二月底及八十三年 四月十五日以一千粒新台幣（下同）一萬六千元之價格分二次向王枝材郵購各一千粒 ，旋基於概括犯意，在其高雄市○○○路二一三三巷十九弄廿六號所營之鄉村國術館 ，分別轉贈親友（轉讓部分未經起訴）或以每粒十六元價格販賣予不特定人服用，並 於八十三年五月二日以五十粒一千元之價格販賣予馬庭昆服用，馬某服用後頓覺舒適 ，因認有異，而委其小姨子李佳叡送請高雄縣衛生局化驗發覺係偽藥，並扣得不知名 黑藥丸三大粒，該局並於八十三年七月一日至上開國術館內查獲黑藥丸廿五小粒，再 循線查獲王枝材等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上 訴人連續明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。 惟查藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，須以營利之意思而販入 或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已着手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人，固仍屬販賣 行為。苟始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為 ，僅得以轉讓禁藥、偽藥論處。原判決事實欄記載上訴人以一千粒一萬六千元之價格 ，向王枝材郵購未經核准擅自製造之「不知名黑藥丸」，再以每粒十六元價格販賣予 不特定人服用云云，並論以販賣偽藥罪。惟上開事實如果無訛，則上訴人似係以原價 讓與他人。究竟上訴人有無營利之意思，上訴人何以願以原價讓與他人，原審未予調 查詳予敍明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違誤 。次查李佳叡送請高雄縣衛生局化驗即馬庭昆向上訴人購買之藥丸，與該局人員於八 十三年七月一日在上訴人之國術館查獲之藥丸，及上訴人前案違反藥事法被查獲之藥 丸，其成分是否相同，是否如馬庭昆所稱其藥丸係於八十一年間向上訴人所購得，原 審未詳予調查釐清，亦有未盡職權調查之能事。又查科刑之判決書須將認定之犯罪事 實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致 ，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷 之原因。原判決於事實欄雖記載上訴人販賣之「不知名黑藥丸」為未經核准擅自製造 之偽藥，惟並未於理由內，說明該藥丸係屬藥事法第六條所稱之藥品，及屬該法第二 十條所稱偽藥所憑之證據及其認定之理由，亦有理由欠備之可議。上訴意旨指摘原判 決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 一 日