違反麻醉藥品管理條例等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三八三二號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 　　被　　　　告　乙○○ 右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中 華民國八十四年十月十二日第二審判決（八十四年度上訴字第二七二號，起訴案號： 台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一五號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定被告乙○○與上訴人即被告甲○○係臺灣省立○○商業職業學校學生 ，甲○○於民國八十四年二月四日晚上十一時許，接獲一警方線民自稱「趙○玉」（ 化名，真實姓名為趙○毓）之男子，循甲○○之呼叫器號碼打電話佯稱其為乙○○之 友人范○宇之朋友，並於電話中佯稱急須化學合成麻醉藥品安非他命，擬向甲○○購 買，以此方法協助警方查緝販賣、持有安非他命，甲○○乃答稱現在手中沒有，須先 找朋友調調看，稍後再連絡。嗣甲○○即以電話問明乙○○手中持有安非他命，乃約 乙○○於○○市商校街見面，邱旋再接獲「趙○玉」之扣機，乃告知「趙○玉」安非 他命係調來的，要賣較貴等語，雙方並約定在花蓮火車站大門見面。甲○○旋即駕駛 ○○－○○○○號自用小客車搭載不知情之友人李○祖、余○傑及乙○○，在車上甲 ○○乃向乙○○表明欲向其調借安非他命一包，乙○○因車上尚有他人不便詢明其用 途，乃將隨身携帶之安非他命一包（原毛重為○‧七一二公克，驗餘毛重為○‧七○ 二公克），以轉讓之意思將之借予甲○○，車抵花蓮火車站大門口後，甲○○即下車 將上開安非他命交付予「趙○玉」，並取得「趙○玉」所交付之新台幣（下同）一萬 元，旋將其中五千元塞給乙○○，乙○○因車上尚有李○祖、余○傑，不便究問而將 之收下，為埋伏之警員當場查獲，並由「趙○玉」處扣得上開安非他命一包等情。因 將第一審判決關於乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分（乙○○非法吸用化學合成 麻醉藥品部分，經第一審判決論處罪刑，乙○○提起第二審上訴，旋於八十四年十月 五日撤回上訴而告確定）及甲○○部分撤銷，改判論處乙○○明知為禁藥而轉讓罪刑 ，暨甲○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。 惟查：㈠、警察或其線民為利蒐證破案，向被告佯裝購買麻醉藥品，若被告因此萌生 出售麻醉藥品牟利之犯意，進而允諾，且携原非基於營利意思而販入之麻醉藥品赴約 交付，取得價金時，即為預先埋伏之警察查獲，因該被告既有販賣營利之故意，且依 約携帶麻醉藥品交付，取得價金，不論其犯罪動機是否被誘發所致，顯已着手實行意 圖營利而出售麻醉藥品之販賣麻醉藥品罪構成要件行為，尚無阻却違法之該當性，但 佯裝購買者，自始無買入之真意，被告實質上不能達其營利之目的，不能認已真正完 成販賣麻醉藥品之行為，而屬販賣未遂，因麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第 一款、第三項對販賣麻醉藥品有處罰未遂之明文，自應成立較重之販賣麻醉藥品未遂 罪，要無適用低度之意圖販賣而非法持有麻醉藥品罪之餘地。本件原判決於事實欄所 認定甲○○之犯罪情節，倘屬無訛，則甲○○固係向乙○○調借安非他命，而非意圖 販賣向乙○○販入，然甲○○既因趙○毓之佯裝購買，已有販賣化學合成麻醉藥品安 非他命營利之故意，進而依約交付取款，致為埋伏之警員查獲，自屬着手實施販賣之 行為而不遂，揆之首揭說明，應屬販賣未遂之範疇，似應成立非法販賣化學合成麻醉 藥品未遂罪。乃原判決理由欄二，說明趙○毓（即「趙○玉」）自始無購入之意思， 甲○○即無着手出賣之問題，認應依意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪論處云 云，所持法律上之見解，已有可議。㈡、非法販賣麻醉藥品罪所稱之販賣行為，不以 販入之後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，將麻醉藥品予以購入或賣出，有一於 此，其販賣行為即屬既遂。又檢察官就連續犯之一部分事實起訴者，依刑事訴訟法第 二百六十七條之規定，其效力及於全部，事實審法院應一併加以審判。故凡與上開待 證事實有重要關係之證據，若未加以調查，或雖加以調查，但其內容尚未明瞭者，即 與未經調查無異，遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○ 於警訊中供稱於八十四年二月三日向綽號「大頭仔」，以四千元代價購入被查獲之四 包安非他命（警卷第三頁反面），其中交由甲○○轉交趙○毓之一包安非他命，經鑑 驗結果，毛重○點七一二公克，其餘三包共毛重一點二二六公克（一審卷第三頁）， 原判決亦認定乙○○當場取得甲○○所交付之五千元。則能否謂乙○○無出售營利之 意思，僅係以轉讓之意思將該包安非他命「借予」甲○○﹖並認甲○○僅係意圖販賣 而向乙○○調借，並非意圖販賣而向乙○○販入﹖揆諸一般經驗法則，尚非無疑。又 甲○○一再辯謂無販賣「趙○玉」之意思，僅係代「趙○玉」向乙○○「調貨」（一 審卷第五十頁，原審卷第三十四、五十二至五十四、五十六、五十七頁），實情如何 ﹖原審並未加以調查，遽行判決，復於判決理由欄一，指甲○○就事實欄所載犯行己 坦承不諱，而未說明甲○○上開辯解，何以不足採信之理由，亦難謂為適法。另甲○ ○於警訊中供認自八十四年一月初起即開始販賣安非他命（警卷第二頁），此部分之 自白，是否與事實相符﹖與已起訴部分有無連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所 及﹖尚非無調查研酌之餘地。上開疑點，原審未加查明釐清，遽行判決，自屬違背法 令。以上，或為檢察官與甲○○分別上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日 Ｍ