違反麻醉藥品管理條例等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三九五五號 　　上 訴 人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八 十四年九月六日第二審判決（八十四年度上訴字第一一二八號，起訴案號：台灣台中 地方法院檢察署八十三年度偵字第一六一八六、二○二六七號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，以每半兩（即十八點七五公 克）新台幣（下同）三萬元之價格，向不詳姓名綽號「阿鹿」者販入化學合成麻醉藥 品安非他命，即自民國八十三年七月中旬起至同年九月二十二日止，先後在台中市○ ○路與五權路口等地，以每公克二千五百元之價格，出售安非他命予柯文仁計四次， 第一次售得一萬元，其餘三次各售得五千元。嗣於同年九月二十三日下午五時許，警 方查獲柯文仁，供出其安非他命買自上訴人，乃依警所示，與上訴人聯絡佯欲購買安 非他命，在台中市○○路與大雅路口查獲上訴人，上訴人旋帶警至台中市○○路老人 公園男廁水槽下，扣得其原擬售予柯文仁之安非他命一包（驗後淨重一點六五公克） 等情，因而撤銷第一審關於明知為禁藥而轉讓部分之科刑判決，改判論處上訴人連續 非法販賣化學合成麻醉藥品（為累犯）罪刑，雖非無見。惟查：㈠除有特別規定外， 被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七 十九條第六款定有明文。本件原審於八十四年八月十日傳喚上訴人，定於同年月三十 日上午九時許行言詞辯論，但上訴人於該期日前即八十四年八月二十六日，又收受原 審另行傳喚於八十四年九月四日下午三時十五分許行準備審判程序，有該二次傳票附 本院卷可稽。上訴人認為審判期日已變更，故未於八十四年八月三十日審判期日到庭 辯論，顯與經合法傳喚，無正當理由而不到庭之情形有別，原審未待上訴人到庭陳述 即逕行判決，其訴訟程序之踐行難謂無違背法令。㈡刑法上所謂販賣行為，不以販入 後復行賣出為必要，衹要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成 。原判決謂上訴人係基於意圖營利之概括犯意，以每半兩三萬元之價格，向綽號「阿 鹿」者販入安非他命，旋自八十三年七月中旬起至同年九月二十二日止，以每公克二 千五百元之價格，出售安非他命予柯文仁計四次。迨至八十三年九月二十三日，柯文 仁為警查獲，依警所示，與上訴人聯絡佯欲購買安非他命一包，因而查獲上訴人，經 其帶警至台中市○○路老人公園男厠水槽下查扣其原擬售予柯文仁之安非他命一包云 云，如果無訛，則上訴人於八十三年九月二十三日，準備交貨與柯文仁之安非他命， 係其以意圖販賣營利為目的而購入之安非他命，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱尚 未交付與柯文仁，仍無礙成立非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪。原審就此部分未詳 予細查明白釐清，遽謂上訴人該次之販賣行為，係成立意圖販賣而持有化學合成麻醉 藥品罪，而為先前之非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪，其適用法則亦有可議。 以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決就上開部分有 撤銷發回更審之原因。 駁回部分： 按犯修正後刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴 於第三審法院，觀諸該法條之規定自明。上訴人甲○○被訴非法吸用化學合成麻醉藥 品部分，原判決係撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依麻醉藥品管理條例第 十三條之一第二項第四款論處其罪刑，查該罪名係屬修正後刑事訴訟法第三百七十六 條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟亦 提起上訴，顯非法之所許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 吳 昭 瑩 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日