違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三九七四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　鍾治漢律師 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄 分院中華民國八十四年十一月三十日第二審更審判決（八十四年 度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八 十二年度少連偵字第一三八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，於民國八十二年 五、六月，在屏東縣高樹鄉○○村○○路○○○號自宅，基於營 利意思，以每一小包新台幣（下同）一千元之價格，連續非法販 賣化學合成麻醉藥品安非他命三次予王○玉，每次二包（第三次 買賣意思合致，王○玉並交付二千元後，上訴人因故不能交貨， 而退還一千元）。嗣於同年七月十日上午十一時許，為警在上址 查獲等情。因而維持第一審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第 二項第一款論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪 刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、第一審判決認定上訴人於八十二年五、六月間，連續 二次在其前開自宅，以每包一千元之價格非法出售化學合成麻醉 藥品安非他命予少年王○玉非法吸用。而原判決既認定上訴人連 續非法販賣安非他命三次予王○玉，每次二包，顯已變更第一審 判決認定之事實，即應撤銷改判，乃理由內竟謂第一審判決認事 用法和量刑，經核尚屬允當，仍予維持，殊難謂合。㈡、麻醉藥 品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪， 固不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將麻醉藥品 販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。原判決事實認定上訴 人第三次買賣意思合致，王○玉並交付二千元後，上訴人因故不 能交貨，而退還一千元等情，且於理由說明上訴人先後多次非法 販賣化學合成麻醉藥品安非他命犯行，時間緊接，手法相同，所 犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯 之規定，論以一罪（見理由四）。似認定上訴人第三次之非法販 賣化學合成麻醉藥品安非他命之行為成立犯罪。然原判決事實僅 認定上訴人基於營利意思，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非 他命，並未明予認定上訴人具營利之意思而販入（上訴人非法吸 用化學合成麻醉藥品安非他命部分已判處罪刑確定），倘其第三 次已收受販賣化學合成麻醉藥品安非他命之價金二千元，且已着 手實施販入行為，但其販入尚未完成，致無法交貨，能否認定上 訴人此部分之行為成立販賣罪，非無研酌之餘地；究其實情如何 ？尚欠明瞭，自有調查清楚之必要。再，上訴人果有售賣某種物 品予王○玉不虛；然該物品是否屬於麻醉藥品管理條例第二條第 四款之化學合成麻醉藥品，而其所犯該當同條例第十三條之一第 二項第一款之非法販賣罪構成要件，並未有隻字片語加以論敍， 併嫌理由說明亦有欠洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依 職權調查之事項，原判決仍應認有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官紀俊乾 法官吳雄銘 法官劉敬一 法官洪清江 法官李璋鵬 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日 Ｚ