妨害風化

最高法院刑事判決　　　　　　八十五年度台上字第四○三二號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國 八十四年十二月六日第二審判決（八十四年度上訴字第一八○五 號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第一三 四四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年十二月初，見鄰居 劉○和外出工作，及至高雄照料患病中之母親，家中僅有年僅十 一歲之女童劉○怡（七十二年十一月十二日生），竟萌歹念，基 於概括之犯意，自同年月初某日起，引誘劉○怡至其嘉義市○區 ○○里○○○村○○號住宅，在其女兒房間或其工作室內，利用 星期三劉○怡下課後時間，每星期姦淫一次，至同年二月二日（ 農曆一月三日）止，共姦淫十次等情，認其犯行明確，因而撤銷 第一審之不當判決，改判論處上訴人連續姦淫未滿十四歲女子之 罪刑，固非無見。 惟查原判決認定上訴人於八十三年十二月初，對女童劉○怡即萌 姦淫之歹念，至同年月初某日起引誘劉○怡至其住宅內姦淫，非 但上訴人有如何引誘之行為，原判決事實及理由均未述及，已嫌 理由不備。且原判決事實欄記載上訴人自八十三年十二月初萌姦 淫劉○怡之歹意，於同年月初某日起每星期姦淫一次，迄同年二 月二日止等情，焉有萌犯意在後而姦淫在前之理﹖其判決理由又 謂「上訴人姦淫之時間在八十三年十二月初至八十四年二月初較 為正確」云云，亦有矛盾。且時間賡續僅一月有餘，依每週姦淫 一次計算，應無十次之多，與其事實之記載，顯有不符，有理由 矛盾之違法。次查上訴人於原審提出國立成功大學醫學院附設醫 院診斷書記載：「該病患於八十四年九月十九、二十、二十一日 接受連續三天夜間陰莖膨脹測試顯示，不完全勃起反應及早期消 軟」（見原審卷第十九頁），可見上訴人之性機能與常人有異， 而原判決理由就該診斷書之論斷謂「上訴人年逾八十歲，身手尚 稱健朗，精神奕奕，其性機能縱因年齡關係有所衰退，對性慾應 無任何障礙」云云（見原判決理由第二段）。按人類因年老性機 能衰退，有無達於不能實施性交之程度﹖此為性機能之生理狀態 ，至身手健朗、精神奕奕與否，與有無性機能障礙似亦無關。而 「性慾」之有無，為性心理狀態，有性慾存在，與能否實施性行 為，係屬二事。原判決理由將之混為一談，為上訴人不利認定， 其論斷即有可議。又劉○怡於偵查中陳稱：「每次姦淫，他（指 上訴人）都在場，他太太是瞎子，」等語（見偵卷第四頁），上 訴人之妻聽力如何﹖如果聽力正常，上訴人能否在其妻旁與劉○ 怡姦淫﹖事理上，亦有可疑。證人曹○輝於偵查中之證言稱：「 我有對徐○潔說：見過甲○○抱着劉○怡坐在其大腿上，我看過 很多次，不知是疼愛她或別有用意，我告知他們後，帶劉女去檢 查，才發現非處女」等語（見偵卷第二十二頁），依台灣省立嘉 義醫院診斷書記載「理學檢查顯示：處女膜五及七點鐘位置各陳 舊性裂痕一處」（見偵卷第六頁），則上訴人果確曾懷抱鄰居十 一、二歲之女童，坐於大腿上，為路人看見多次，此等親暱行為 ，是否因而引起性慾，對劉○怡有姦淫行為﹖抑係引起性慾後， 自己性器官有不完全勃起及早期消軟之症狀，因對劉○怡有猥褻 行為，致發生劉○怡之處女膜破裂之結果﹖換言之：上訴人之行 為，究竟係「猥褻」﹖抑為「姦淫」﹖殊堪研求。原審疏未詳加 調查究明，率行判決，有嫌速斷。再查兒童福利法第四十三條第 一項規定利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪 就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限，而刑法第二 百二十一條第二項姦淫未滿十四歲之女子，以強姦罪論，即屬該 條項但書規定「設有特別處罰規定」之範圍，原判決引用兒童福 利法第四十三條（漏寫第一項前段）加重其刑論處，即有判決適 用法則不當之違法。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十七 日 Ｖ