妨害投票等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四二○六號 　　上　訴　人　寅 ○ ○ 　　　　　　　　甲 ○ ○ 　　　　　　　　辰 ○ ○ 　　　　　　　　己 ○ ○ 　　　　　　　　庚 ○ ○ 　　　　　　　　癸 ○ ○ 　　　　　　　　午○○○ 　　　　　　　　壬 ○ ○ 　　　　　　　　戊 ○ ○ 　　　　　　　　未 ○ ○ 　　　　　　　　辛 ○ ○ 　　　　　　　　巳 ○ ○ 　　　　　　　　丁 ○ ○ 　　　　　　　　子 ○ ○ 　　　　　　　　丑 ○ ○ 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　丙 ○ ○ 　　　　　　　　卯 ○ ○ 　　右九人共同 　　選任辯護人　鍾 志 宏律師 右上訴人等因妨害投票等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月五日第二 審判決（八十三年度上重訴字第一一三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十 三年度偵字第一二○六、一四九二、一五八七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人寅○○原係基隆市議會第十二屆議長，與杜卻（經原審另案判 處有期徒刑二年三月，褫奪公權三年）及上訴人甲○○、辰○○、己○○、庚○○、 癸○○、午○○○、壬○○、戊○○、未○○、辛○○、巳○○、丁○○、子○○、 丑○○及乙○○等，經於民國八十三年一月二十九日舉行之基隆市第十三屆市議員選 舉分別當選為市議員，台灣省選舉委員會並於八十三年二月五日公告基隆市第十三屆 市議員當選人名單，各該當選人即取得法定政治上之選舉市議會正、副議長投票權， 以無記名投票互選之，於八十三年三月一日議員宣誓就職後即席舉行。而當選市議員 之杜卻有意參選議長，乃與另一市議員當選人郭民通（經原審另案判處有期徒刑一年 六月，褫奪公權二年）搭配競選正、副議長，積極尋求同屬中國國民黨籍之其他市議 員當選人連署支持，期能獲得政黨提名而當選。八十三年二月十九日，杜卻與曾任基 隆市議會第八屆副議長，現於杜卻經營之昌府建設有限公司擔任副總經理之上訴人丙 ○○，共同基於行賄有投票權人之犯意聯絡，推由丙○○持推薦函及賄款新台幣（下 同）三百萬元，至基隆市○○路三一六巷二號李堃南住處，除請其於推薦函上簽名連 署推薦杜卻擔任議長、郭民通任副議長外，並以該款向李堃南行求，約其於八十三年 三月一日投票選舉杜卻為議長；惟李堃南有意支持寅○○出任議長，因礙於情面未予 當面拒絕，但旋與郭民通聯絡，請其代將該三百萬元賄款退還杜卻。郭民通於同年二 月二十七日上午前往李宅取回該三百萬元並告知杜卻，杜卻乃指派其公司員工林阿萬 於二月二十八日下午一、二時許，至基隆市○○街三十一號五樓郭民通住所取回上開 款項；又杜卻自忖如未對其他有投票權之市議員賄以利益，恐難獲渠等投票支持，為 求順利當選，乃續指示丙○○安排行程，邀請未○○、巳○○、辛○○、子○○、丁 ○○、丑○○、乙○○等，出外旅遊，並由公司職員上訴人卯○○基於幫助之犯意隨 行照應、付款，從事交付不正利益之構成要件行為，所有旅費悉由杜卻負責支付，並 約該等有投票權之人於同年三月一日正、副議長選舉時投票支持杜卻擔任議長。上述 市議員亦因貪圖不法利益，許以投票支持而應邀，其中乙○○因事忙，委由不知情之 妻劉如珍代為前往旅遊。自八十三年二月二十三日起至二月二十八日止，一同搭乘遊 覽車前往南投日月潭、台中、台北市北投等地旅遊，其間於二月二十三日住宿日月潭 景聖樓大飯店，二月二十四、二十五日住宿台中市長榮桂冠酒店，二月二十六日至二 十八日住宿台北市北投熱海大飯店，全程由丙○○及卯○○陪同，同時聯絡杜卻於二 月二十三日、二月二十四日、二月二十八日晚間趕往日月潭、台中及北投，向各市議 員當選人請託拉票，旅遊之交通食宿及各項開支共約三十餘萬元，均由丙○○墊付。 未○○、巳○○、辛○○、丁○○、乙○○、丑○○、子○○並於三月一日上午集體 前往會場宣誓就職，並隨即投票選舉正、副議長。投票結果議長由寅○○當選、副議 長第二次投票由郭民通當選。另寅○○有意競選蟬連議長，因獲知競選對手杜卻連日 來積極運作，就其連任之途構成不利威脅，雖當選之市議員中有部分允予支持，但仍 恐選情生變，且為拉攏其他意向未定之市議員，乃與市議員當選人甲○○基於行賄之 共同犯意聯絡，由甲○○代為邀請部分有投票權之市議員當選人出遊，賄以不正當利 益，而由寅○○負責支付全部旅費，約其等於八十三年三月一日正、副議長選舉時投 票支持寅○○。甲○○乃邀集戊○○、庚○○、己○○、辰○○、癸○○及午○○○ 等人，辰○○並邀壬○○及其夫吳文雨同往，上開具有投票權之市議員因貪圖不法利 益，許以投票支持而應邀，隨即於八十三年二月二十二日十三時許，在基隆市第二信 用合作社港東分社集合，自八十三年二月二十二日起至同年月二十八日止，先後前往 桃園、南投、彰化等地旅遊，其間二月二十二日至二十五日住宿桃園假日飯店，二月 二十六日住宿南投盧山天盧飯店，二月二十七日住宿彰化全台大飯店，全程由甲○○ 陪同，隨時支付各項費用，並聯絡寅○○於二月二十三日、二月二十七日趕往桃園及 彰化向上開市議員當選人請託拉票，旅遊之交通食宿等開支計約十萬元，由甲○○先 行墊付。甲○○等人於二月二十八日深夜返抵基隆，相約翌（三月一日）日早上於基 隆市中正公園會合後一同前往市議會投票。各市議員果於八十三年三月一日於約定地 點集合前往市議會宣誓就任並投票選舉正、副議長；上述旅遊費用，因選舉後檢察官 已主動著手偵查本件賄選案，甲○○因而尚未向寅○○收取墊付費用等情，因認第一 審判決論寅○○、甲○○以共同對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定 之行使罪，各處有期徒刑壹年，均褫奪公權叁年；論辰○○、己○○、庚○○，癸○ ○、午○○○、壬○○、戊○○、未○○、辛○○、巳○○、丁○○、子○○、丑○ ○、乙○○以有投票權之人收受不正當利益而許以其投票權為一定之行使罪，各處有 期徒刑柒月，均褫奪公權貳年，各緩刑肆年；論丙○○以共同對於有投票權之人交付 不正利益而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權叁年；論卯 ○○以共同對於有投票權之人交付不正利益而約其投票權為一定之行使罪，處有期徒 刑肆月，褫奪公權壹年，緩刑叁年，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之 上訴，雖非無見。惟查：㈠刑法上之接續犯係指行為人實施犯行後，因尚未完成其犯 罪，而有數個動作，以促成其結果之發生，其前後所實施之各個動作，乃組成犯罪行 為之一部，僅應成立單純一罪；若一次即可成罪之行為，而以概括之意思，對於基本 構成要件相同之法益，予以反覆數次之侵害者，則屬連續犯。本件原判決理由八末段 載稱：丙○○不論以現金向市議員當選人李堃南行求，抑以旅遊方式招待市議員當選 人未○○等人；寅○○、甲○○以旅遊方式招待市議員當選人戊○○等人，其目的均 在賄請未○○、李堃南及戊○○等人投票支持杜卻或寅○○當選議長，均係本於單一 賄選決意之接續行為，並非基於概括犯意反覆實施，僅成立單純一罪，不能論以連續 犯云云，揆諸上開說明，其立論不無可議。又卯○○隨行照應、付款，與丙○○共同 接待未○○等人，交付不正利益；寅○○與甲○○基於犯意之聯絡，推由甲○○招待 戊○○等人，亦交付不正利益，其等究係同時同地以一行為，而向多數有投票權之人 行賄，論以單純一罪，抑基於概括之犯意，反覆實施，而應論以連續犯，仍有待查明 。㈡利用無責任能力者或無犯意者之行為，以實現自己所希望發生之犯罪構成要件事 實者，為間接正犯。原判決事實欄二認定乙○○因貪圖不法利益，許以投票支持議長 候選人杜卻而應允參加免費旅遊，但因事忙，乃委由不知情之其妻劉如珍代其參加旅 遊，此部分事實如果不虛，則乙○○顯係利用無犯意之劉如珍以遂其犯罪，原判決就 此部分未說明應成立間接正犯，亦有理由不備之違法。㈢第二審認上訴為無理由，而 第一審判決確係不當者，亦應將第一審判決經上訴之部分撤銷，更為判決。所謂不當 ，包括認定事實錯誤，或引用法律失當而言。又公職人員選舉罷免法於八十三年七月 二十三日修正公布，增訂第九十條之一，該條所定投票行賄罪之犯罪構成要件與刑法 第一百四十四條所定者相同，惟前者刑度較後者刑度為重，自以後者有利於被告。第 一審法院於八十三年九月七日判決，未依刑法第二條第一項規定比較新舊法而適用， 即逕依刑法第一百四十四條論處罪刑，原判決雖有見及此，卻未將該不適用法則之違 法部分撤銷改判，僅予以補正（見原判決第十一頁正面及反面）而仍維持原判決，難 謂無適用法則不當之違法。㈣審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又證物應提示 被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。卷宗內之筆錄及其他 文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四 條、第一百六十五條第一項分別定有明文。本件依公訴意旨所起訴之犯罪事實計有五 項：㈠丙○○與杜卻共同向李堃南行求賄選；㈡丙○○、卯○○與杜卻共同向未○○ 、丁○○、巳○○、丑○○、辛○○、子○○、乙○○交付不正利益而賄選；㈢寅○ ○、甲○○共同向戊○○、庚○○、己○○、辰○○、壬○○、癸○○、午○○○交 付不正利益而賄選；㈣未○○、丁○○、巳○○、丑○○、辛○○、子○○、乙○○ 自丙○○、卯○○、杜卻收受不正當利益而投票；㈤戊○○、庚○○、己○○、辰○ ○、壬○○、癸○○、午○○○自寅○○、甲○○收受不正當利益而投票。原審法院 於審判時，據審判筆錄之記載，係將本件全部證物、文書及卷宗內之筆錄一併向上訴 人等提示，上訴人等則一併答稱沒意見（見原審卷第二宗第八十四頁正反面），分別 將與上訴人等無關部分之證物、文書及卷宗內筆錄亦令上訴人等辨認並命為陳述意見 ，其所踐行之程序顯不合法，而基此所為之判決，自屬違背法令。以上或為上訴意旨 所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認均有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二 日