殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四二七三號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　丙○○ 　　選 任辯護 人　陳化義律師 　　上訴人即被告　乙○○ 　　選 任辯護 人　鄭淑屏律師 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月二十六 日第二審判決（八十三年度上訴字第五四九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察 署八十二年度偵字第一九二四一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 原判決關於丙○○部分撤銷。 丙○○公訴不受理。 理 由 乙○○、甲○○部分： 原判決認定被告丙○○（已於原審判決後死亡）於民國八十一年六、七月間，在台北 市○○路，向綽號「矮仔」以抵償前債新台幣（下同）八千元之方式，而取得可發射 子彈，具有殺傷力之仿半自動手槍製造之玩具手槍一支後，於同年十月間起，與友人 即被告乙○○、甲○○共同意圖供自己犯罪之用，而持有上開改造玩具手槍，並在台 北市○○區○○街八巷二號乙○○家中，另將自市面上購得之供玩具手槍使用之鋼珠 ，加裝火藥，未經許可而製造具有殺傷力之土製子彈五發，且由丙○○、乙○○在台 北市○○區○○街旁之河濱公園內各試射二發土製子彈後，藏置於乙○○上開住處之 鋁門窗下。嗣於八十二年九月廿一日晚上九時許，為祝賀甲○○生日，三人相偕前往 台北縣蘆洲鄉○○街二四三號歡樂城ＫＴＶ飲酒作樂時，甲○○與鄰座陳志賢等人互 看不順眼而發生口角爭執，翌日凌晨三時許結帳後，甲○○在店門口，遭陳志賢等人 毆打，三人因而懷恨在心，共謀至乙○○住處，取出該玩具手槍及試射後剩餘土製子 彈一發，返回歡樂城ＫＴＶ，共尋陳志賢等人報復，迨於ＫＴＶ店門前見陳志賢等人 欲離去之際，三人竟萌殺人之犯意聯絡，由乙○○與丙○○下手，携帶該手槍趨前質 問陳志賢，先前係何人打傷甲○○，對方竟踢了丙○○一腳，丙○○始於腰際處取出 預藏之玩具手槍，正面距離約二公尺朝陳志賢之胸部開槍射擊，致陳志賢左前胸下側 第九肋間射入槍彈傷，左大腸腸系膜穿孔存留鋼珠彈頭及腹內出血，病情嚴重，經台 北市慶生醫院開刀急救後倖免死亡。丙○○等人案發後逃逸，並於同年九月廿三日， 三人將該手槍埋藏於台北市○○區○○街六十二號對面堤防草叢下。嗣於同年十一月 五日凌晨一時許，在台北市○○路○段一五七號前查獲丙○○，並帶引警方起出該埋 藏之改造玩具手槍一把（含彈匣一個），並循線捕獲乙○○及甲○○二人等情，因而 維持第一審論處乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑之判決，駁回其二人在第二審之上 訴，固非無見。 惟查：㈠依原判決認定之事實，被告乙○○、甲○○與丙○○製造具有殺傷力之土製 子彈五發後，即由丙○○、乙○○在台北市○○區○○街旁之河濱公園內，持其等原 先持有之玩具手槍各試射二發土製子彈後，將該玩具手槍及剩餘之土製子彈一發，藏 置於乙○○住處之鋁門窗下，苟此項認定屬實，則甲○○既未試射，如何能謂其共同 意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍枝﹖且丙○○於警訊時係供稱：「我們大都製造子 彈試射練習，偶爾隨身携帶防身，如遇緊急狀況時才不會吃虧」，並非謂其等持有上 述手槍及製造子彈，目的在供犯罪之用，原判決憑何認定乙○○、甲○○係意圖供自 己犯罪之用而持有前述玩具手槍，及意圖供自己犯罪之用而未經許可製造子彈，理由 內並未加說明，難謂無理由不備之違法。㈡原判決認定丙○○於八十一年六、七月間 ，購入前述仿半自動手槍製造之玩具手槍，於同年十月間起，與乙○○、甲○○共同 意圖供自己犯罪之用，而持有上開改造玩具手槍，並將自市面上購得供玩具手槍使用 之鋼珠，加裝火藥，製成子彈五發等情，苟此項認定屬實，則被告等意圖供自己犯罪 之用而持有上開改造玩具手槍，及意圖供自己犯罪之用而未經許可製造子彈行為，應 於當時即已獨立構成犯罪，嗣於事隔近一年後之八十二年九月二十一日，彼等因與陳 志賢等人發生爭執，持該槍射殺陳志賢，此部分殺人未遂行為，應係臨時起意，尚難 因其等利用所持有之槍彈，即認為與殺人未遂行為，具有方法結果之牽連關係，原判 決認乙○○、甲○○等意圖供自己犯罪之用而持有軍用槍枝，及意圖供自己犯罪之用 而未經許可製造子彈部分，與殺人未遂部分有方法結果之牽連犯關係，應從一重之殺 人未遂罪處斷云云，其法則之適用亦有違誤。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為 本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○部分，有撤銷發回之原因 。 丙○○部分： 按被告死亡者，應諭知不受理之判決；而第三審之審判，除有特別規定外，準用第一 審審判之規定；又第三審法院因原審判決有於判決後被告死亡之情形而撤銷之者，應 就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百八十七條、第三百九十 八條第三款分別定有明文。查本件原審於八十四年五月二十六日判決後，上訴人丙○ ○及檢察官分別於八十四年六月二十六日、二十九日向本院提起上訴，指摘原判決採 證用法失當，惟上訴人丙○○已於八十四年十二月十日死亡，有台灣嘉義地方法院檢 察署相驗屍體證明書可稽，揆諸首揭說明，仍應認檢察官上訴為有理由，應由本院將 原判決關於丙○○部分撤銷，另為公訴不受理之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款 、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日