殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四三九六號 　　上訴人　甲○○　男 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年六月十二日 第二審判決（八十五年度上訴字第四八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八 十三年度偵字第二四六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○曾犯竊盜罪，被判處有期徒刑三年六月，減為有期徒刑 一年九月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，於七十八年五月二十三日裁定 停止強制工作，交付保護管束，於八十年十月二日免其刑之執行，仍不知悔改，復與 莫健光（移由台灣板橋地方法院檢察署偵辦）共同意圖為自己不法之所有，於八十三 年七月五日上午二時四十分，共同未經許可，由莫健光携帶具有殺傷力經改造之金屬 模型手槍一支（含彈匣一個）、子彈十顆（其中一顆送鑑定時經拆解），另由甲○○ 携帶一手提袋，內有行竊用具尖嘴鉗一支、鐵鉗一支、小起子一支、大起子一支、鐵 撬二支、原子筆型手電筒一支、手套一付、帽子一頂、鑰匙一串，由台中市中友百貨 公司Ｃ棟十一樓保齡球館往頂樓走到十四樓，再走到Ｂ棟頂樓沿Ｂ棟水泥樓梯往下到 Ｂ棟二樓，以自備之鑰匙開啟已上鎖設定門禁之不鏽鋼鏡面門，進入中友百貨公司Ｂ 棟二樓之賣場，再走到Ａ棟二樓珠寶區專櫃處，預備竊取櫃內珠寶。因開啟設有門禁 之不鏽鋼鏡面門，觸動示警系統，致中央控制器顯示有人侵入，該公司之保全服務課 副主任陳傳宗、保全組員莊壬癸、吳源興、吳學良等八人，立即前往Ｂ棟二樓查看， 發現上訴人與莫健光在Ａ棟二樓（Ａ棟二樓與Ｂ棟二樓相通）珠寶專櫃處，陳傳宗等 保全人員即欲上前逮捕，上訴人與莫健光見狀，為求脫免逮捕，竟基於共同之犯意聯 絡，由莫健光持具有殺傷力之改造模型手槍指向保全人員，要求保全人員後退否則即 開槍，唯陳傳宗仍伺機欲上前逮捕，莫健光即欲將之置於死地，舉槍朝保全人員射擊 一槍，但未擊發，莫健光退下彈夾，欲裝填子彈再予射擊，陳傳宗即趁機衝上前擬予 逮捕，上訴人見狀，手持預先準備從手提袋內取出之鐵撬一支，亦基於共同殺人之犯 意，朝陳傳宗之頭部猛擊，使之受有頭部外傷、臉部撕裂傷、左手拇指扭傷之傷害， 不支暈倒，其餘保全人員繼續追捕莫健光，並將之制服，上訴人則乘機逃跑到二樓逃 生窗而往下跳，致摔斷雙腿就逮，嗣經警在扭打現場及逃生窗前查獲前述槍彈及行兇 與預備行竊之工具等物等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同殺 人累犯罪刑，固非無見。 惟查㈠原判決認定扣案子彈十顆，其中一顆經送鑑定拆解，則該顆業經拆解之子彈， 已非違禁物，原判決仍以之為違禁物，予以沒收，自非適法。又原判決既認定上訴人 與莫健光共同携帶模型手槍一支（含彈匣一個）、子彈十顆，內裝行竊用具尖嘴鉗一 支、鐵鉗一支、小起子一支、大起子一支、鐵撬二支、原子筆型手電筒一支、手套一 付、帽子一頂、鑰匙一串之手提袋一只，預備行竊，而竊盜行為僅止預備階段，尚未 著手，不成立加重準強盜未遂罪，則除與殺人未遂行為有關之手槍子彈及鐵撬外，其 餘尖嘴鉗等物，似與本件犯罪無關，乃原判決竟以之為供犯罪預備之物，予以沒收， 亦有判決不適用法則之違法。㈡原判決雖論處上訴人犯刑法第一百八十七條之意圖供 自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，乃事實欄並未記載上訴人與莫健光共同持有扣案子 彈係意圖供自己犯罪之用及可供軍用，理由內亦未說明該子彈可供軍用所憑之證據， 難謂無理由矛盾與不備之違法。又扣案模型手槍與子彈，經內政部警政署刑事警察局 鑑定結果，該模型手槍已換裝金屬材質車造之槍管，機械性能良好，具殺傷力，而子 彈均係土製子彈，具子彈之完整結構，亦具殺傷力，有該局八十三年七月十九日刑鑑 字第七四九一四號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷第五十一頁），上訴人與莫健光既 係一行為持有上開同具殺傷力之手槍子彈，乃原判決竟就持有子彈部分，論以刑法第 一百八十七條之意圖供自己犯罪之用持有軍用子彈罪，而就持有手槍部分，不認供犯 罪之用持有及該支手槍可供軍用，僅論以較輕之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項 之持有手槍罪，亦屬矛盾。而刑法第一百八十七條較槍礮彈藥刀械管制條例第十條第 三項之法定刑為重，原判決論上訴人一行為觸犯該二項罪名，竟從較輕之槍礮彈藥刀 械管制條例第十條第三項之罪處斷，尤有判決適用法則不當之違法。㈢原判決依憑被 害人陳傳宗之指訴及證人吳源興、吳學良、莊壬癸之證言，而認定上訴人持鐵撬一支 猛擊陳傳宗頭部及扣案鐵撬二支，一支放在手提袋內，一支留在擊打現場事實，然對 證人吳源興於警訊稱：被害人陳傳宗係被歹徒（指莫健光）持手槍擊傷頭部及鐵撬二 支係放在遺留上訴人跳樓窗口處之手提袋內被查獲（見偵查卷二十三頁背面、二十四 頁）；證人吳學良於警訊時稱：遺留上訴人跳樓窗口處之手提袋內有鐵撬二支（見偵 查卷二十六頁）各等語，何以不足採﹖理由內未見說明，亦有判決理由不備之違法。 以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。 至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十八 日 ：