偽造文書等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四四六八號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　郭豐文律師 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 右上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月十八日第 二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六五一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察 署八十一年度偵字第二三三二五、二五二八八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○分別係台北市政府警察局中山分局長 安東路派出所之巡佐及警員，為依據法令從事公務之人。丙○○、乙○○經由台北市 政府警察局松山分局偵查員唐斯訓引介，而與郭春汝熟識，並均知郭春汝於台北市南 京東路及復興南路分別開設美豪視聽理容理髮院與星豪視聽理容理髮院，並在上開理 容院內從事猥褻按摩，民國八十一年七月間，台北市政府警察局厲行取締色情，丙○ ○、乙○○乃於八十一年七月廿九日下午二時，前往台北市○○○路○段○○○號美 豪視聽理髮院臨檢並取締色情，適該店查無猥褻情事，而該店外場經理魏慶元，旋聯 絡郭春汝到場解決。丙○○、乙○○為求績效，竟與郭春汝、魏慶元基於犯意之聯絡 ，謀議由該店另一外場經理游明賢偽為客人，服務生朱金蓮偽為猥褻按摩之小姐接受 取締，而責由丙○○在職務上所掌之公文書即臨檢紀錄表（下稱臨檢表）上，偽填魏 慶元為該店負責人，並製作魏慶元為負責人之不實筆錄，及利用前往支援，不知情之 警員黃文章製作朱金蓮之不實筆錄，丙○○另於臨檢表上虛偽記載未至現場取締，且 不知情之同派出所副主管方福田、勤區警員陳明賢之簽名，足生損害於偵查之正確性 及方、陳二人。游明賢、朱金蓮則在場以猥褻按摩男女身分接受臨檢訊問，經上開分 局將前開臨檢表，筆錄一併移送台灣台北地方法院檢察署偵辦，藉為行使。另甲○○ 於八十一年九月廿三日晚上十四時十分許，接獲前述中山分局勤務中心通報，轄內美 豪理容院從事色情不法，甲○○即帶同丙○○、乙○○一同前往美豪理容院。迨至現 場時，適該理容院經理謝進興（另案審理）在門口把風。丙○○、乙○○因與郭春汝 熟識，乃私下囑謝進興按信號燈，通知理容院密室內按摩男女逃逸，謝進興僅佯裝按 鈴而未進行通報。甲○○等旋於密室內當場查獲周俊馨與十九號小姐林張麗卿；不詳 姓名年籍之日本人與廿六號小姐（姓名不詳）進行猥褻及姦淫，並查扣日本人廿六號 小姐姦淫時脫卸之褲襪、衛生紙、白色小毛巾及保險套（內有男性精液）。甲○○即 命丙○○、乙○○以電話回報分局勤務中心。劉、馬二人竟偽稱線路佔線中，藉以拖 延時間，以便由簡兩旺通知實際負責人郭春汝。郭春汝獲簡兩旺告知後，隨即與唐斯 訓一同趕到美豪理容院，並由唐斯訓在場向甲○○關說。甲○○竟因而同意郭春汝要 求，改由簡兩旺頂替負責人，現場則僅取締林張麗卿及周俊馨。此時，林張麗卿表示 不願單獨受罰，而與甲○○爭執。甲○○見無法在場完成頂替及縱放人犯事宜，即通 知不知情之派出所警員楊志源、陳義勇（另為不起訴處分）駕駛中型警備車，於翌（ 二十四）日凌晨零時許，將違反社會秩序維護法之行為人周俊馨、林張麗卿、日本人 及廿六號小姐帶回長安東路派出所；同時另將在場之經理簡兩旺、謝進興，會計郭雪 吟一併依現行犯逮捕到所，而未依規定於現場製作臨檢表。迨於長安東路派出所時， 郭春汝亦自後趕來與甲○○商談，並連絡魏慶元、郭海定至派出所。郭春汝在甲○○ 等三人同意下，與魏慶元於長安東路派出所內員警辦公室上，虛偽製作美豪理容院已 由魏慶元以新台幣五十萬元讓渡簡兩旺之讓渡書，甲○○等三人亦讓依法逮捕之簡兩 旺簽名、蓋指印於不實之讓渡書上，並連同美豪理容院之租賃契約交付甲○○，簡兩 旺因而頂替郭春汝為美豪理容院之負責人。旋甲○○等明知簡兩旺並非該店負責人， 三人竟與郭春汝、魏慶元、簡兩旺共同基於犯意聯絡（簡兩旺此部分未經起訴），由 甲○○於派出所內，在職務上所掌之公文書即臨檢表上，偽填簡兩旺為負責人，並使 不知情之警員楊志源製作簡兩旺為負責人之不實筆錄，同時將依法查扣之褲襪、衛生 紙、白色小毛巾、保險套等證物丟棄，再於臨檢表上查扣物品欄內虛載未扣到證物。 迨一切就緒後，甲○○等三人即於同日凌晨二時三十分許，將依法逮捕之謝進興、郭 雪吟二名人犯，又對於上開日本人及廿六號小姐不依社會秩序維護法予以處罰或製作 筆錄，任令該二人自由離去藉以隱匿關係郭春汝、謝進興、簡兩旺、郭雪吟刑事被告 案件之人證，僅移送簡兩旺及將林張麗卿、周俊馨移送台北市政府警察局依社會秩序 維護法處罰，俾隱匿郭春汝之犯行，並藉為行為上開不實之公文書，足生損害於偵查 犯罪之正確性，因而就上訴人丙○○、乙○○於八十一年九月二十四日所犯及上訴人 甲○○部分，撤銷第一審科刑之不當判決，改判論處上訴人等共同公務員假藉職務上 之方法毀棄公務員職務上掌管之物品罪刑；就上訴人丙○○、乙○○於八十一年七月 二十九日所犯部分，維持第一審論處上訴人丙○○、乙○○共同公務員登載不實罪刑 之判決，駁回上訴人丙○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。 惟查；㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由欄內逐一說 明其認定之理由及憑以認定之依據，使事實理由兩相一致，方為適法。原判決於事實 欄記載「甲○○、丙○○、乙○○均知郭春汝在台北市南京東路及復興南路分別開設 美豪視聽理髮院與星豪視聽理髮院，八十一年七月二十九日下午二時，丙○○、乙○ ○至美豪視聽理髮院臨檢並取締色情，適該店查無猥褻情事，為求績效，遂與郭春汝 、魏慶元共同謀議由該店另一外場經理游明賢偽為客人，服務生朱金蓮偽為猥褻按摩 之小姐接受取締」等情，理由欄則未說明上訴人三人如何明知郭春汝為該美豪視聽理 髮院負責人，上訴人丙○○、乙○○又如何因未查獲該店有猥褻犯行，為求績效，遂 與郭春汝、魏慶元共同謀議由游明賢偽為客人，朱金蓮偽為按摩小姐接受取締之詳細 認定理由，已嫌判決理由不備。㈡刑法第二百十三條之罪，係因身分而成立，與同法 第一百三十四條但書所謂因公務員之身分已特別規定其刑之情形相當，故犯公務員登 載不實之罪時，因有上開但書規定，即不得再依同條前段加重其刑。本此旨趣，公務 員於所掌公文書為不實登載後，進而持以行使，雖因為不實登載之低度行為應為行使 之高度行為所吸收，而僅應論以行使罪，但因為不實登載罪部分已不得加重，行使行 為自亦不得再依刑法第一百三十四條但書之規定加重其刑，原判決竟就上訴人三人行 使部分復依該條之規定加重其刑（原判決第七頁正面第六、七行），適用法則，亦有 未當，又筆錄之為用，僅在記載受訊問人之陳述，製作筆錄之公務員雖明知受訊問人 之陳述虛偽，仍有按照其陳述記載之義務，不成立刑法第二百十三條之罪。但若該公 務員串同受訊問人為虛偽之陳述，予以記載，足生損害於公眾或他人，即應負該條之 罪責，受訊問之人雖無公務員身分，亦應依刑法第三十一條第一項之規定，負共犯罪 責。本件依原判決認定之事實，上訴人丙○○、乙○○於八十一年七月二十九日因未 查獲美豪視聽理髮院有猥褻情事，為求績效，遂與郭春汝、魏慶元共謀，由該店經理 游明賢偽為客人，服務生朱金蓮偽為按摩小姐接受取締，而利用不知情之黃文章製作 朱金蓮之不實筆錄等情，如果屬實，則丙○○、乙○○既串同朱金蓮為虛偽之陳述， 利用不知情之黃文章予以記載，依前開說明，朱金蓮自亦為共犯，原判決未論朱金蓮 為共犯。另刑法第二百十三條之罪，其犯罪主體為公務員，故如非公務員與公務員共 同犯該條之罪，該非公務員必須援引刑法第三十一條第一項之規定，始能論以共犯。 原判決既認定非公務員之魏慶元、郭春汝與上訴人丙○○、乙○○共同謀議，由游明 賢偽為客人，朱金蓮偽稱按摩小姐接受取締，而由丙○○製作魏慶元為該美豪視聽理 髮院負責人之不實筆錄。及上訴人三人與郭春汝、魏慶元、簡兩旺共謀，利用不知情 之楊志源製作簡兩旺為同店負責人之不實筆錄等情，乃又未援引刑法第三十一條第一 項之規定，既逕認郭春汝、魏慶元、簡兩旺為公務員不實登載罪之共同正犯（原判決 第七頁正面倒數第三、四行），又有判決不適用法則之違誤。㈢依卷內資料，上訴人 三人係於八十一年九月二十三日下午十時四十分許接獲美豪視聽理容院有從事色情不 法之通報而前往取締（警卷第一頁、第十六頁），原判決竟認定上訴人三人於「八十 一年九月二十三日晚上十四時十分許，接獲美豪理容院從事色情不法，前往取締，於 密室內當場查獲周俊馨與林張麗卿；不詳姓名年籍之日本人與二十六歲（號）小姐（ 姓名不詳）進行猥褻及姦淫」等情，與卷內資料不相符合，亦難謂無認定事實不依證 據之違法。㈣原判決依牽連關係論處上訴人三人縱放人犯罪刑，理由欄亦說明「上訴 人三人將依法逮捕之人犯謝進興、郭雪吟私放」云云，但事實欄則未記載上訴人有將 依法逮捕之謝進興、郭雪吟縱放之事實，而僅記載「甲○○等三人即於同日凌晨二時 三十分許，將依法逮捕之謝進興、郭雪吟二名人犯，又對上開日本人及二十六號小姐 不依社會秩序維護法予以處罰或製作筆錄，任令該二人自由離去……」等情。亦有未 當。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十八 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十五 日 Ｍ