貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四五六○號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　陳松楷律師 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月二十六日第二審判 決（八十三年度上更㈠字第一○一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一 年度偵字第一○四二二、一○四九六、一二四七○、一二四八九、一三五七四、一二 四六四、一三三九一、一二四七一、一六三一九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十九年間，向義繼營造有限公司（下稱義繼公 司）借牌，向行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處） 承包台北市捷運淡水線ＣＴ二○八、二○九標之路基填土工程（合約編號為ＱＯＯ－ Ｄ－○○三二號）及擋土牆結構體土方回填工程（合約編號為ＱＯＯ－Ｄ－○○八六 號），復同時向宏隆營造有限公司（下稱宏隆公司）借牌，向榮工處承包上開兩標之 施工便道工程（合約編號為ＱＯ○○一六號）。嗣因在內湖地區取得土方來源不濟， 影響其所承包之擋土牆結構體土方回填工程及路基填土工程之施工及進度，為求順利 取得土方貨源，乃要求榮工處台北市捷運施工處品管小組負責人即上訴人乙○○先行 出具蓋有「榮工處台北市捷運施工處品管小組圓戳章」及「品管小組負責人乙○○職 章」，內容為「茲有○○營造有限公司，承建位於○○路○段○○號基地房屋新建工 程，領有○建字第○○號建造執照，基地地下室挖方○○米，經本施工所派員取樣篩 選後，土質合乎捷運系統，淡水線ＣＴ二○八、二○九標土方回填使用」之同意書， 俾利其自台北市各建築工地取得合乎品質可供使用之土方以便順利施工，乙○○因見 該同意書之內容，係其所任組長之品管小組職權內所得出具，雖該品管小組，並未先 行至各該工地為土方之篩選，惟縱部分土質不合路基填土工程之土質要求，亦可使用 於不須篩選土質之擋土牆結構體土方回填工程上，復可使甲○○承包之土方工程順利 進行，俾免工程進度落後，乃便宜行事，同時在三份同意書上為前開土質已經篩選合 乎品質要求之不實登載，交由有犯意聯絡之甲○○使用，甲○○取得乙○○出具之同 意書後，為防台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）張献堂之刁難，乃基於概 括之犯意，除於八十年十月八日將同案被告姜鳳龍（已判刑確定）交付之已蓋用偽造 之「捷運局第八工務所圓戳章」、「黃金田職章」印章之空白棄土同意書，連同乙○ ○所交付登載內容不實之同意書各乙份，交予林慶良外，復於同年十月中旬，先後交 予綽號「勇仔」之成年男子及林春永（八十年十一月五日）二人，再由林慶良、林春 永、「阿勇」者在空白棄土同意書上偽載「其地下室之挖方經本施工所派員取樣篩選 後，土質合乎捷運系統淡水線ＣＴ二○八、二○九標土方回填使用」等內容後，分別 持向建管處申請寶盛營造公司所承建之台北市○○街台灣大學宿舍新建工程（八十建 字第二○○號、勇仔部分），及隆豐營造公司所承建之台北市○○路工地（八十建字 第二一二號、林春永部分）之開工許可，並分向勇仔及林春永收取土方篩選機械費用 五萬元及九萬七千元，足生損害於黃金田、捷運局第八工務所及建管處對建築工地開 工許可之管理。復於寶盛營造公司、隆豐營造公司完成棄土後，再交付取自姜鳳龍處 已蓋妥偽造印章之空白「棄土完成後會勘紀錄」予該二家公司，俾便寶盛營造公司（ 會勘日期八十一年一月七日）、隆豐營造公司（八十一年一月十七日）持向建管處申 報完成棄土。嗣甲○○見該「棄土完成後會勘紀錄」對營造商之棄土完工甚為重要， 乃認有利可圖，遂與鄭雅玲（已判決確定）基於概括之共同犯意聯絡，由甲○○交付 前開取自姜鳳龍，已蓋用偽造印章之空白「棄土完成後會勘紀錄」予鄭雅玲，由鄭雅 玲以每立方公尺七元之代價，出售予知情之林清圳（大福光營造、七十九建字第三三 四號、土方數八千一百零五立方公尺、會勘日期八十年十一月二十九日；和興營造、 八十建字第一四六號、土方數四百五十立方公尺、日期八十一年一月七日）及李阿印 （光輝營造、八十建字第三一九號、土方數八千八百立方公尺、會勘日期八十年十一 月二十六日），再由林清圳、李阿印填載其不實之內容後，持向建管處申報棄土完成 ，甲○○與鄭雅玲計得款十二萬一千四百八十五元，足以生損害於榮工處、捷運局第 八工務所、黃金田及建管處對於建築工地棄土管理之正確性等情，因而撤銷第一審關 於乙○○部分及甲○○圖利部分之判決，改判論處甲○○共同連續行使偽造公文書， 足以生損害於公眾及他人；乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於 職務上所掌之公文書，足生損害於公眾等罪刑，固非無見。 惟查㈠原判決主文及理由欄壹、有罪部分：指出偽造之棄土同意書為漢陽營造（七 十九建字第二八○號）、寶盛營造（八十建字第二○○號）、隆豐營造（八十建字第 二一二號）等工程三份，然於事實欄內並未見有記載偽造漢陽營造（七十九建字第二 八○號）棄土同意書之事實；且理由欄壹、有罪部分：認定被告乙○○登載不實同 意書，僅列出七十九建字第二八○號漢陽營造及八十建字第二一二號隆豐營造而已， 並無八十建字第二○○號寶盛營造。原判決認定上訴人乙○○之犯罪事實，顯與理由 不相一致，自有可議。㈡原判決事實欄既明載上訴人乙○○乃便宜行事，同時在三份 同意書上為前開土質已經篩選合乎要求之不實登載，而理由欄壹、有罪部分：亦稱 乙○○一次交付三份內容不實之同意書予甲○○，係一行為觸犯數罪名，為想像競合 犯，但其後又謂乙○○與甲○○行使公務員登載不實文書罪之行為，時間緊接，犯罪 構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯以一罪論，同一事實或謂想像競合 犯，或謂連續犯，亦有未合。且原判決事實欄並未認定乙○○基於概括之犯意，有連 續登載不實之事項於公文書或有連續行使之行為，從而原判決適用刑法第五十六條論 乙○○以連續犯，又難謂於法無違。㈢上訴人甲○○並非公務員，如其與具有公務員 身分之乙○○共犯刑法第二百十三條之罪，即有刑法第三十一條第一項之適用，但原 判決論甲○○犯有刑法第二百十三條之罪，未說明不適用刑法第三十一條第一項之理 由，不僅有不適用法則之違法且嫌理由不備。上訴人等上訴意旨，執此指摘原判決不 當，似非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決對公訴人另指上訴人 二人均涉有修正前貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪均不另為無罪之諭知部分，與 論罪部分有審判上不可分關係，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十五 日