貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四五九五號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十日第二審更審判 決（八十四年度重上更㈤字第七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十年度 偵字第五四七六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省政府地政處測量總隊約僱調查員，自民國七十 九年七月起，奉派駐在台北縣中和地政事務所辦理台北縣永和市○○路、安樂路等地 區地籍重測之調查工作，係依據法令從事公務之人員，竟基於意圖為自己不法所有之 概括犯意，利用職務上之機會，先後於八十年二月廿一日，在該中和地政事務所向永 和市○○路四十五巷十六弄三號各樓住戶王振里、李淑靜、馬梅鶯、陳美雲、陳黃連 子諉稱：該棟房屋基地重測後，會減少十二坪面積，如欲另行重測，非其一人之力可 以完成，需要作業費五千元（新台幣，下同），使王振里等五人陷於錯誤，當場協商 ，每戶攤交一千元，共得款五千元，由王振里彙整後當場交付。同年三月間，上訴人 復向永和市○○路一○四巷附近居民詐稱：辦理地籍重測，每戶需繳規費二千元云云 ，而於同月十五日向張忠、呂江阿茶、許惠音、彭阿妹各收取二千元，呂江阿茶另為 其子代繳二千元，許惠音另代張珠轉繳二千元，共得款一萬二千元，乃上訴人意猶未 足，又於同年三月廿七日以電話通知王振里轉告同棟樓房各住戶稱再度重測結果面積 不少反多，尚有餘事待辦。因馬梅鶯之夫狄擎華發覺可疑，乃報請法務部調查局台北 縣調查站（下稱調查站）調查。王振里等五戶遂依調查人員之指示，依上訴人所指之 三月廿八日前往中和地政事務所會面，並暗中予以錄音，上訴人示意每戶再交二千元 ，王振里等人為便於破案，仍由王振里負責收齊五戶共一萬元後，於同年四月八日遇 見上訴人，乃未及聯絡調查人員即當面交付等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處 上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。 惟查：依卷內資料，王振里、李淑靜、馬梅鶯、陳美雲、陳黃連子固均供稱曾各交付 上訴人一千元，惟李淑靜自始均未供陳交款之時間。陳美雲、陳黃連子除於調查站訊 問時，均稱交款時間為八十年三月十五日外（見偵查卷第十六頁反面、第十八頁）， 其後於偵審中均未再言及交款之時間，另馬梅鶯於調查站訊問時，雖亦稱交款時間為 八十年三月十五日（偵查卷第十三頁反面），惟於第一審問：「八十年二月廿日這次 有交錢否﹖」，答：「有」。問：「究竟八十年二月廿日或八十年二月廿一日交錢﹖ 」，答：「王振里較清楚」。問：「八十年二月廿一日去地政所你有見到錢交予甲○ ○﹖」，答：「我們託王振里去處理，我未見到」（第一審卷第四十七頁反面），於 原審又稱：「八十年二月廿日晚上，王先生打電話給我們其他四戶人家，告訴我們這 回事，說第二天要到地政事務所，第二天我們就一起去了，後來找到陳先生，他帶我 們到大廳角落告訴我們一戶須繳一千元，由於我們沒有帶錢，王先生就幫我們先墊， ……」（原審卷第廿六頁）。而王振里於調查站訊問時，初亦稱第一次交款時間為八 十年三月十五日（偵查卷第廿頁反面），於第一審第一次訊問時，則稱忘記了（第一 審卷第卅九頁）。其後始以第一審訊問馬梅鶯之時間改稱：「八十年二月廿日晚上甲 ○○打電話給我，要我八十年二月廿一日叫整棟樓五戶去他辦公室協商土地之問題， 八十年二月廿一日我們五戶即去協商，……甲○○說要更改很困難，不是一個人能做 ，說要作業費五千元，……我們商量結果一戶出一千元，當場交予甲○○，……」（ 第一審卷第四十八頁）。於原審前審又稱：第一次交錢是八十年三月十五日（原審更 ㈣卷第十七頁）。在原審又改稱：「陳先生八十年二月廿日晚上打電話給我，要我們 第二天去地政事務所找他，他告訴我們我們地籍測量結果少十二坪，若要重測，要作 業費五家共五千元，我們當場一家交一千元給他，……」云云（原審卷第廿五頁）。 綜觀各人之上開供述，除李淑靜未供述及陳美雲、陳黃連子供稱交款時間為八十年三 月十五日外，馬梅鶯、王振里所供交款時間則游疑不定，準此，上訴人第一次向王振 里等五人詐取財物之時間為何時﹖即有可疑。本院前二次發回意旨即均指應詳予查明 ，原審仍未詳究明白，即率採王振里及馬梅鶯於原審之供述為判決基礎，復未說明何 以以王、馬二人於原審之上開供述為可採之理由，除有應於審判期日調查之證據未予 調查之違法外，抑有判決理由不備之違誤。又上訴人於八十年三月廿八日再向王振里 等五人每戶詐取二千元部分，原判決既認定王振里等五人並未陷於錯誤，係依調查人 員之指示，為便於破案而交付等情。如果屬實，王振里等五人之交付財物，雖另有目 的，並非上訴人施用詐術之結果，但上訴人既已著手於詐取財物犯罪構成要件之實施 ，此部分所為，自仍應成立貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之未遂罪，原 判決認其此部分尚不成立犯罪云云（原判決第七頁倒數第二行至同頁反面第三行）， 亦有未當。應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 一 日