妨害兵役治罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七三二號 　　上訴人　甲○○　男　　　　　　　　　　　　業服務生 右上訴人因妨害兵役治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十 八日第二審判決（八十四年度上訴字第六○三二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢 察署八十四年度偵字第六九四六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決事 實欄未記載犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等論罪科刑有關之事項， 有不適用法則之違背法令。㈡原判決理由欄載上訴人於第一審直承不諱，並供稱民國 八十三年十一月出監後即定居高雄工作，而其「通報義務人（即其母楊敏枝）亦遷往 高雄居住」。惟遍觀全卷筆錄悉無該項「母親亦遷往高雄居住」之記載，原判決應屬 採證違法。㈢上訴人之大姊江惠玲於八十四年六月四日始出國赴日本，原審仍以不知 詳情之上訴人誤陳「八十四年五月底去日本」為判決理由，要與真正事實不符，有判 決理由矛盾之違背法令。㈣警員廖雲機於八十四年五月二十六日製作後備軍人行方不 明遷出未報移送法辦年籍表，記載「遷出未報日期；⒌」，但其第一審卻證稱「 在八十四年五月底留一查詢書要其「三天內連絡」，二者不相符合且屬矛盾，原審仍 以「五月底留一查察書」為判決基礎，採證違背法令且理由矛盾。㈤警員八十四年五 月二十六日完成製作移送法辦年籍表，上訴人與家人均矇不知。該警員即以空戶報予 戶政事務所，完全係警員誤會造成，原審以戶籍謄本登載為空戶而未查實，採證亦有 違背法令。㈥上訴人之大姐江惠玲在泰昌貿易公司上班，與母親長居台北市○○區○ ○路一段一二七巷二號，並無夜不返家情事，警員送達臨時召集令未碰及家母亦未於 夜間送達，業據江惠玲於原審證實在卷。果有警員所謂之查詢書、當為江惠玲見悉， 惟江惠玲未見，容有留一查詢書不實情事。退一步言，容或查詢書被風吹走等情致江 惠玲未見，亦不得必繩上訴人以未接查詢書之責等語。然查妨害兵役治罪條例第十一 條第一項第三款、第三項之罪，祗須後備軍人、住所、居所或處所遷移，無故不依規 定申報，致使召集令無法送達即足。而所謂「遷移」以實際情形為準，非以形式上之 戶籍有無遷移為準。上訴意旨，對於原判決所認定上訴人為後備軍人，原居住於台北 市○○區○○里○鄰○○路○段一二七巷二號，於八十三年十一月間服刑完畢後，即 遷移至高雄市左營區居住，無故（無正當理由）不依規定申報，致使台北市團管區司 令部所發指定應於八十四年六月十六日前往礁溪陸軍明德訓練班報到之臨時召集令無 法送達之犯罪事實，究有如何違背法令之處，並未具體指摘，而僅憑己意，就與犯罪 成立要件不相干之枝節問題，漫指原判決有不適用法則、採證違法及判決理由矛盾， 難認為適法之第三審上訴理由，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 鄭 三 源 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十二 日 Ｖ