貪汚

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七七三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳呈雲律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十二月二十日第 二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一五三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察 署八十二年度偵字第四八一一號、第五六六六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係彰化縣大村鄉公所村幹事，自民國七十七年八月十二 日起，調該鄉公所建設課服務，負責承辦該鄉之建築管理及核發建造執照，使用執照 等業務，為依據法令從事公務之人員，竟基於概括之犯意，藉勢勒索財物，先於八十 年七、八月間，知悉連新建設股份有限公司（下稱連新公司）將在彰化縣大村鄉○○ ○段港尾小段一八三之四、之五、之十四、之十五號土地上興建五十七戶透天厝（四 樓半）之福祿佳源，乃透過李江山建築師之介紹，認識該公司工地主任李鎮榴（即連 新公司負責人李陳榮之子，任該公司監查人兼業務經理），向李鎮榴表示要訂購一戶 ，希望能給予優惠價錢，否則即對其以後建造執照之申請，以該工地建築線認定有問 題、房屋高度超過規定，停車位要檢討等由予以刁難，李鎮榴為求將來順利取得建造 執照，迫於無奈，始予應允所求，李鎮榴同意就總價新台幣（下同）六百十八萬元之 房屋土地，以免付自備款二百四十二萬二千元之方式出售，上訴人遂與其未婚妻陳玉 梅於同年十一月十二日夜間七時許，至李鎮○○○村鄉○○路○段二○一號住處，以 陳玉梅（嗣二人於八十年十二月十六日結婚）名義與李鎮榴簽訂土地買賣契約書及委 託興建房屋契約書購買該工地編號Ａ十八之房地，上訴人且要求李鎮榴於契約書上載 明自備款已以分期付款方式全數付清，實則並未支付分文，上訴人藉勢勒索得逞後， 隨即於八十年十一月十五日審查發給連新公司所申請之建造執照。嗣至八十二年五月 十八日，該工地即將完工申請使用執照之際（八十三年五月卅日取得使用執照），上 訴人打電話邀李鎮榴至彰化縣員林鎮帝國西餐廳，表示恐調查單位調查時無法交待購 屋資金來源，遂要求李鎮榴將其免支付自備款之利益折合二百五十萬元現金交付，嗣 李鎮榴於八十二年五月廿一日中午打電話邀上訴人至員林鎮○○路七十五巷廿九號松 葉日本料理店表示金額太大，其父李陳榮不同意，但上訴人堅持一文均不能少，並應 儘速一次交付二五○萬元。八十二年五月廿四日中午，李鎮榴再打電話予上訴人連絡 結果，上訴人同意減為二二○萬元，但要一次付清現款，但李鎮榴表示給三天時間考 慮後，再回消息。李鎮榴乃於八十二年五月廿七日上午九時許，自合作金庫員林支庫 提領二二○萬元現金後，復於同日上午十一時許打電話予上訴人，要求能否少拿一些 ，並分二期給付，經雙方協商後，同意交付二百萬元現金，但要一次付清，上訴人並 主動指定交款地點在員林鎮○○路○段九十一號裘諾咖啡店，交款時間為同（八十二 年五月廿七日）日中午一時許。李鎮榴並於其間向法務部調查局新竹縣調查站（下稱 新竹縣調查站）檢舉，旋攜帶所提領之其中二百萬元於約定之時地，配合新竹縣調查 站調查員一同前往，將該二百萬元現款交予上訴人後，為埋伏之調查員當場查獲。上 訴人復於八十一年十月間，知悉該鄉鄉民鄧周委請員滿建設股份有限公司（下稱員滿 公司）在其坐落該鄉○○○段港尾小段二四六地號土地上規劃合建房屋一批，員滿公 司並委由楊權仁建築師事務所製圖員張春龍負責製圖設計及申請建造執照等事宜，詎 上訴人竟再利用其職務上即將受理上開工地申請建造執照之機會，於八十一年十一月 底某日在彰化縣員林鎮○○路波士頓西餐廳內向無犯意聯絡之張春龍表示員滿公司需 支付賄款三十萬元，否則將對其建造執照之申請予以刁難，張春龍向員滿公司轉達後 ，員滿公司之負責人李德男經公司開會決議，為求順利取得建造執照迫於無奈應允其 索求，李德男遂於八十二年四月十二日上午十時許，囑公司總務張結坤至農民銀行員 林分行領取七十五萬元（其中四十五萬元為製圖費）委由至其公司請領製圖費四十五 萬元之張春龍代為交付三十萬元予賴某，張春龍得款後隨即將該三十萬元轉託由無犯 意聯絡之黃明琦（業經第一審判決無罪確定）交付。上訴人受通知後即於八十二年四 月十三日下午三時許至黃明琦位於彰化縣員林鎮○○里○○路○段一四五巷三號住處 收取該款項，但疑慮拿足全數，恐遭人檢舉，遂改變初衷僅取走二十萬元，隨即存入 其設於世華銀行員林分行之帳戶內，上訴人勒索得逞後，於同年月十八日該公司申請 建造執照之當天即予審查核發給照等情。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，改 判論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續藉勢勒索財物罪刑，固非無見。 惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九 條第十二款定有明文；此所謂已受請求之事項未予判決，係指其請求事項，屬於起訴 或上訴之範圍，應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，如連續犯等裁判 上一罪之案件，其一部分未經裁判者，即屬之。本件檢察官於起訴書內，載明就上訴 人於八十一年十月間，知悉鄧周委請員滿公司合建房屋一批，員滿公司並委由張春龍 負責製圖設計及申請建照等事宜，竟基於概括犯意，利用職務上機會，透過張春龍之 友人黃明琦向員滿公司要求以「插乾股分紅」之方式牟利，惟員滿公司拒不答允之事 實，一併提起公訴，認上訴人此部分行為，犯有貪污治罪條例第五條第三款之對於職 務上之行為要求不正利益罪嫌，與原判決認為有罪部分，應論以連續犯云云。第一審 判決認此部分犯罪不能證明，因公訴意旨認與有罪部分具裁判上一罪關係，故不另為 無罪之諭知。上訴人不服第一審論處罪刑之判決，提起第二審上訴。則此部分自屬起 訴及上訴之範圍，乃原審應行審判之事項。本院前次發回意旨，亦指明此部分基於裁 判上一罪關係，依審判不可分之原則，應併予發回。然原審更審判決，對此部分却無 隻字片語道及，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、有罪判決認定之事實與其 所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違背法令。原 判決認定上訴人有其事實欄所載藉勢向員滿公司勒索三十萬元部分之犯行，除據上訴 人在新竹縣調查站之自白外，係以證人張春龍、張結坤、李德男、鄧松柏、黃明琦分 別在新竹縣調查站偵訊，第一審偵、審及原審審理中供述之證言，認與上訴人之自白 情節相符，為其主要之論據，並詳加摘錄上開證人供述筆錄附於卷宗之頁數。然上訴 人嗣後已翻異前供，辯稱伊與黃明琦合作共同設計規劃員滿公司所建房屋，才獲得二 十萬元酬勞，並非勒索取得等語。原判決所引張春龍在八十二年六月二十一日檢察官 偵查中供述之證言（原判決正本第三頁正面第七行、第十三行），依卷存筆錄所載， 張春龍係供證：「（甲○○）有（參與設計工作），在設計過程中，他有提供很多意 見」「被告有參與市調等工作」、「建設公司後來以佣金名目給甲○○二十萬元」（ 第四八一一號偵查卷第一○三頁反面、第一○四頁），似屬關於上訴人事後辯解之有 利上訴人之證據，而非如原判決所謂足證與上訴人之自白情節相符。又新竹縣調查站 移送之卷宗內，並無證人張結坤之筆錄，檢察官八十二年六月二十一日偵訊時，亦未 曾偵訊張結坤（調查卷，第四八一一號偵查卷第一○三頁），原判決對此部分所引之 證據（原判決正本第三頁正面第七行、第十四、十五行），與上述卷內證據資料不符 。證人鄧松柏（地主鄧周之子）於八十二年六月二十一日檢察官偵查中，係供證：「 我不認識甲○○，他也沒有直接向我拿錢」「我並未拿錢出來，甲○○也未與我接洽 過」（第四八一一號偵查卷第一○二頁反面），亦與原判決援用之證據（原判決正本 第三頁正面第七行、第十二行），不相適合。另原判決認定上訴人係於八十一年十一 月底某日在員林鎮波士頓西餐廳向張春龍表示員滿公司需支付賄款三十萬元等情。但 查張春龍、黃明琦二人在新竹縣調查站訊問時，雖稱上訴人需索「三十萬元」，但均 一致表示上訴人係透過黃明琦轉告張春龍，張春龍再轉知員滿公司（調查卷第十一頁 反面、第十三頁反面），而上訴人則係自白：「我向員滿公司要求插股，但遭該公司 拒絕，我於是向黃明琦表示，申請上述新建房屋之建照，必須先解決設計上之問題， 否則核准建照會比較困難及費時，因此我了解上情後，乃向黃明琦主動要求酬金，後 來黃明琦向我轉述他們願意支付『二十萬元』給我作為酬金」、「黃明琦也僅拿出二 十萬元交付給我」、「（我向黃明琦要求）二十萬元」「（黃明琦敍述三十萬元）不 實在，從未提及三十萬元」（第四八一一號偵查卷第八十七頁反面、第八十八頁）。 從而上訴人藉勢向員滿公司勒索之款項，究係二十萬元﹖或為三十萬元﹖透過黃明琦 告知張春龍轉告員滿公司﹖抑係逕向張春龍接洽索取﹖事實真相亦欠明瞭，有詳加究 明之必要，原審遽加判決，為上開事實之認定，亦屬違法。以上，或為上訴意旨所指 摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。上訴人藉勢勒索連新 公司部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 鄭 三 源 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 八 日