殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四七九三號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　黃勝昭律師 右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十六 日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第十九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢 察署八十四年度偵字第四四四四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○於民國八十四年四月十九日凌晨二時三十分許 ，與吳興吉、林崇仁（由檢察官另行偵結）共同駕駛車號ＨＤ－一五一五號自小客車 ，行經台南縣佳里鎮○○路與青年街口時，經巡邏警網發現該車行跡可疑，攔車盤查 ，乙○○、甲○○因携帶槍械，拒絕受檢加速逃逸，經警奮力追緝，四人逃至台南縣 佳里鎮佳池宮東南方一百公尺處甘蔗園旁之道路盡頭，前無去路，警車在後緊跟而至 ，乙○○等四人同時棄車逃竄，員警陳鵬力、郭添發、楊繼順、許丁茂等人迅速逮捕 吳興吉，乙○○與甲○○則迅速下車向路盡頭之甘蔗園逃逸，二人為阻止警方之追捕 ，竟共同基於殺人之不確定故意，乙○○回身持美式衝鋒槍向執行逮捕勤務之上開警 方人員四人射擊二發，甲○○雙手各持一把德製手槍連續向警方射擊五發，對依法執 行逮捕公務之警方人員施以強暴脅迫，幸員警反應機警，就地掩蔽，並開槍還擊，乙 ○○、甲○○二人互相掩護，一面回身開槍射擊警方人員，一面向後退入甘蔗園逃匿 ，經警方英勇執行職務，終將乙○○、甲○○於甘蔗園內當場逮捕，並扣得前揭美製 衝鋒槍一支（彈匣二個、子彈四十一顆）、德製手槍一支（彈匣一個、子彈一顆）、 德製手槍一支（彈匣一個、子彈十一顆）、空彈殼二個、彈頭二個，林崇仁則趁混亂 之際逃逸等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○殺人未遂部分之判決，改判依牽 連犯從一重仍論處乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑（乙○○累犯），固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將依職權認定與犯罪構成要 件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及 理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據， 而事實已有敍及，理由未加說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第 十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決事實欄認定上訴人等為阻止警方之 追捕，竟共同基於殺人之不確定故意，乙○○回身持美式衝鋒槍，向執行追捕之警方 人員四人射擊二發，甲○○雙手各持一把德製手槍向警方人員射擊五發云云。依憑此 一事實，原判決既認定上訴人等持槍射擊警方人員，則上訴人等除有犯槍礮彈藥刀械 管制條例第七條第四項未經許可，無故持有衝鋒槍、手槍外，是否另犯有同條例第十 一條第三項未經許可，無故持有子彈罪，或其他相當法條之罪，而與殺人未遂、妨害 公務等罪部分，有無方法與結果之牽連關係，原判決理由內未為必要之論述，難謂無 理由不備之違法。㈡、原審認定上訴人等有原判決事實欄所記載之殺人未遂犯行，係 以上訴人等持美式衝鋒槍（ＣＯＢＲＡＹＯ）、德製手槍（ＭＡＵＳＥＲ）共同基於 殺人之不確定故意，向警方人員開槍射擊，為其主要論據。惟上訴人等均否認有殺人 未遂犯行，並辯以：原判決既認定上訴人等所犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項 、刑法第一百三十五條第一項、第二百七十一條第二項、第一項之罪，有方法與結果 之牽連關係，則上訴人等所犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，業經判決確 定，關於上訴人等所犯殺人未遂罪部分，應為該判決確定效力之所及，乃原審未就殺 人未遂罪部分諭知免訴，竟仍予以論罪科刑，顯有適用法則不當之違法云云。卷查訴 訟資料，乙○○、甲○○未經許可，無故寄藏美國ＣＯＢＲＡＹＯ制式衝鋒槍、德國 ＭＡＵＳＥＲ制式手槍罪（持有為寄藏之結果，不另就持有論罪），業經判刑確定， 有第一審法院八十四年度訴字第九六○號刑事判決及原審法院八十四年度上訴字第一 七三三號刑事判決在卷可稽。則上訴人等否認殺人，無論是否可採，惟其寄藏美式衝 鋒槍、德製手槍部分，既經原審法院以槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪予以 論罪科刑，判決確定，而原判決如認定上訴人等持上開美式衝鋒槍、德製手槍用以殺 人未遂及妨害公務，如何或是否得再就該部分予以論罪﹖如認各罪間有方法與結果之 牽連關係，如何得再就殺人未遂部分論處其罪刑﹖原判決就此未詳為審酌說明，仍以 殺人未遂罪論科，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤 銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 四 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日