殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　八十五年度台上字第四八五三號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年 十一月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第五一九九號，起 訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六六二六號 ），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之 指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。 本件原判決依據上訴人甲○○坦承犯罪，共犯吳逸烽（已判處罪 刑確定）、練向書（另案由第一審少年法庭處理）等之供述，相 互情節相符，以及被害人陳建誠之指訴，台北市立和平醫院之診 斷書、照片，暨上訴人夥同多人以拳頭粗、三公尺長木棍，毆打 被害人頭部，於倒地後仍繼續毆打，致被害人頭部之頂骨被打凹 陷性骨折、顱內出血、額葉硬腦膜外及硬腦膜下血腫等情，認定 上訴人有殺人犯意，雖未發生死亡之結果，仍應成立殺人未遂罪 ，應依刑法第二百七十一條第二項第一項論處，並依同法第二十 六條前段減輕其刑，又其行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年 ，有其身分證之年籍資料可憑，應依同法第十八條第二項之規定 遞減其刑。上訴人與少年吳○烽、練○書、林○威、劉○志（後 二人少年法庭另案處理）等之間，有犯意聯絡、行為分擔均為共 同正犯，應依刑法第二十八條論處，因而撤銷第一審之不當判決 ，改判論上訴人以共同殺人未遂罪，並審酌上訴人之品行、年齡 、犯罪情節、犯罪後態度、事後與被害人成立民事上和解等一切 情狀，從輕量處有期徒刑二年六月，而以上訴人否認犯罪及辯解 為無可取；數人以木棍毆打一人頭部，於倒地後仍繼續毆打，亦 無主張成立正當防衛之可言。而上訴人已自白參與犯罪，與共犯 吳逸烽為相符之供述，則證人陳慧真係上訴人之女友，證述上訴 人未參與毆打，與卷證不符，自為迴護之詞。共犯之一林○威係 最後到案，第一審少年法庭同一法官，依少年管訓事件處理，認 其觸犯傷害之罪，予以裁定保護管束處分；原判決之事實認定仍 不受其拘束，逐一予以指駁說明。上訴意旨置原判決明確論斷說 明於不顧，仍執前詞否認犯罪，漫指原判決採證違法，謂係陳建 誠持刀，泛言幫助而已，為單純之事實上爭執，並泛詞指摘原判 決對其在原審之辯解，未採信證人陳慧真之證言為違法云云。並 未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決究有何判決不適用法則或 如何適用法則不當，全憑己見，對原判決認事採證職權之合法行 使，任意指摘，殊不足據以辨認原判決已具備違法之形式，自非 適法之第三審上訴理由，揆之首揭說明，應認其上訴違背法律上 之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 林 文 豐 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日 ：