妨害風化

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五○○七號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年 八月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第二五七五號，起訴 案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二五五、一三 九二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係自幼瘖啞人，亦為陳雅芳之生父 ，明知陳○芳（民國七十五年一月十日生）係未滿十二歲之兒童 ，竟基於概括之犯意，自八十四年二月間某日起，至同年十二月 四日止，在台北縣土城市○○路○○巷○號三樓其住處，先後趁 其妻吳○梅及陳○芳之妹妹外出或熟睡之際，在陳○芳之床上或 其住處之椅子上，以其雙手將陳○芳之雙手強行壓住，至使陳○ 芳不能抗拒，再強將陳○芳之內褲褪去，並以其生殖器插入陳○ 芳生殖器內而加以姦淫，並在陳○芳之肚子上射精，先後共十二 次。嗣於八十四年十二月四日經其妻吳○梅查覺陳○芳有異，乃 向陳○芳詢問始得知上情，並報警處理等情。因而撤銷第一審判 決，改判仍論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦 淫罪刑，固非無見。 惟查㈠告訴人陳○芳於警訊、第一審及原審審理時均供稱：上訴 人自八十四年二月開始，直到八十四年十二月三日止，最後一次 是在八十四年十二月三日星期天晚上等語（見八十五年度偵字第 二五五號卷第五頁背面，第一審卷第十九頁背面，原審卷第六十 二頁），原判決認定上訴人自八十四年二月間某日起，至同年十 二月「四」日止，以強暴之方法姦淫陳○芳，即與前揭證據資料 不符，自有理由矛盾之違誤。㈡按行為人如以強暴之方法，僅以 生殖器在婦女之陰門外部磨擦，以生快感，而使精液外流，自應 成立強姦未遂罪。上訴人於警訊時供稱：我都利用老婆熟睡時， 自行進入女兒房間，將女兒之褲子全部脫掉，同時也把自己褲子 全部脫掉，然後將陽具強行插入女兒的陰戶內，但女兒之陰戶太 小，無法全部進入，只在陰戶外磨擦，同時也叫我女兒幫我口交 ，並將精液射在女兒肚子上等語（見同上偵查卷第三頁背面）， 而依據告訴人陳○芳於八十四年十二月四日下午十時三十分在廣 三醫院之驗傷診斷書之記載「陳舊性處女膜不完整，併外陰部紅 腫，陰道內無精液殘留」，並註明：「受驗人處女膜並未完全破 裂，僅部分（尤其靠右側）不完整，疑似陳舊性（超過一個月以 上）因素造成（因邊綠平滑無裂傷故認定為陳舊性）」等情（見 同上偵查卷第六頁）。則依原判決認定之事實，告訴人於八十四 年十二月四日為上訴人姦淫，但於同日晚上十時為檢驗時，何以 其「處女膜陳舊性不完整超過一個月以上」？此種情形是否如上 訴人所辯僅在告訴人陰戶外磨擦，並未插入，故造成告訴人之外 陰部紅腫？或是其生殖器已插入接合，但未深入仍能造成「處女 膜並未完全破裂」之結果？況上訴人除於警訊時自承強姦告訴人 四次，其餘八次是否均已達接合之既遂階段？依該驗傷診斷書之 記載觀之，並非無疑。而告訴人年僅九歲，其對於上訴人之生殖 器已插入達到接合之程度之描述，是否認知無誤，仍值斟酌。原 判決未經詳細調查審酌，遽行判決，尚嫌速斷而難昭折服。上訴 意旨執以指摘，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官張信雄 法官張吉賓 法官池啟明 法官陳宗鎮 法官石木欽 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十八 日 Ｄ