貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五一六二號 　　上　 訴　 人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 　　上訴人即被告　甲○○ 　　被　　　　告　乙○○ 　　　　　　　　　丙○○ 右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月二 十五日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一八二號，起訴案號：台灣高雄地方 法院檢察署八十二年度偵字第一五七二、二○○五、二一七一、二二二二、七五七三 號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 關於發回更審部分： 本件原判決認定被告甲○○係高雄市建設局漁業管理處（以下簡稱漁管處）約僱人員 承辦該處受行政院農業發展委員會委託收購高雄市籍鐵殼老舊漁船解體業務。被告丙 ○○為「弘祥一號」漁船船主，該漁船已經漁管處收購賣與高港造船股份有限公司（ 以下簡稱高港公司），詎丙○○於民國八十一年七月一日點交所賣漁船時，因其「弘 祥一號」出海作業未歸，竟以新台幣（下同）一百六十萬元購買已被吊銷執照不能供 政府收購之「吉羊一號」，塗改其船名為「弘祥一號」冒充點交。其時代表漁管處點 收之甲○○與高港公司代表人即被告乙○○，查驗船籍資料，發覺不符，惟因受丙○ ○告以其所點交之船噸位較大，解體可多得廢鐵出售等語，甲○○乃放水圖利丙○○ 及高港公司股東林金柱、蔡三榮、乙○○，同意點收，並由乙○○出具臨時收據，記 載點收「弘祥一號」之不實事項，交甲○○以漁管處代表名義簽名後，著丙○○代為 轉交甲○○之上級承辦人莊明鐸，使莊某據以制作漁管處致高雄港務局函，註銷「弘 祥一號」船籍，登載不實事項於所掌公文書，圖利丙○○領得收購金二百九十七萬七 千一百零四元減所買「吉羊一號」支付價金一百六十萬元之餘額計一百卅七萬七千一 百零四元以及高港公司上述各股東多得該漁船解體廢鐵所值之十二萬七千二百七十六 元。並以：被告丙○○對甲○○上述圖利犯罪，無證據足以證明其有犯意聯絡，不成 立共同圖利罪，又甲○○將上述登載不實之臨時收據轉交莊明鐸，原屬甲○○應為之 事，丙○○代為轉送，僅係送達人，不能認為行使該文書，故不成立行使公務員登載 不實之公文書罪，公訴人認此部分與已判決確定之詐欺部分有裁判上一罪之關係，不 另諭知免訴，而第一審判決認定丙○○公務員圖利及行使登載不實公文書事實，又未 經檢察官起訴等情，乃撤銷第一審關於甲○○及丙○○圖利部分判決，改論甲○○貪 污治罪條例第六條第三款圖利及刑法第二百十三條、第二百十四條偽造文書罪，依牽 連犯從一重之圖利罪處斷，丙○○部分不為其他諭知，固非無見。惟查關於甲○○部 分：原判決既認定被告甲○○對於丙○○交付之「吉羊一號」非漁管處收購之「弘祥 一號」，不應點收而點收，為圖利丙○○行為，即表示其點收該「吉羊一號」支付價 金與丙○○之全部為圖利，丙○○如何取得「吉羊一號」，原不影響於甲○○之犯罪 ，其因購進「吉羊一號支出費用」，自亦不得自甲○○圖利之金額內扣除。乃原判決 又以甲○○圖利丙○○金錢之數額為：丙○○以「吉羊一號」供漁管處收購取得價金 二百九十七萬一千一百零四元，扣除其購入該漁船支付一百六十萬元後之餘額計一百 卅七萬七千一百零四元，據以論罪科刑，自屬適用法則不當。次查甲○○矢口否認其 明知丙○○所交付之漁船，為非漁管處收購之「弘祥一號」。原判決雖引有關規定及 證人莊明鐸、丙○○供述，謂船主點交被收購之漁船，由漁管處派員會同船主、高港 公司人員機艙核對主、副機，船名及船上設備，事實上亦有資料可供核對云云，但非 表示甲○○實曾為此核對。按甲○○本職是漁管處派駐高港公司擔任漁船解體工程之 現場核驗、監工業務，當時係代表莊明鐸前往點收上述漁船工作（原判決認定），從 而，其在原審辯稱，因所任業務繁襍，未逐一核對各該漁船資料，並非明知其不符云 云，即不能認係全為空泛之言，原審未詳細調查認定，其事實欄記載：甲○○與乙○ ○查驗該船資料，發現其非「弘祥一號」，因受丙○○告知其所點交之船體噸位較大 ，解體可多得廢鐵出售，乃同意點收等情，又未說明所憑之證據，亦有判決不載理由 之違法。再查原判決所稱記載點收「弘祥一號」內容之臨時收據，係乙○○制作，甲 ○○以「漁管處」名義在後簽名（見一五七二號偵查卷第一八○頁），此種形式之文 書，何以能認係甲○○職務上所掌之公文書，原判決未於理由內剖析明白。按卷內資 料、高港公司點收其他漁船如三泰一號、東洲七號、順春一號、永川十一號等所具收 據，似均未有漁管處人員代表簽名（見二二二二號偵查卷第十四至卅頁），從而，該 項收據之屬性為何，於甲○○公務員公文書登載不實罪責之有無，至關重要，原審未 予釐清，遽行判決，尤嫌速斷。關於丙○○部分：查公訴人起訴書記載被告丙○○之 犯罪事實：一為以經吊銷執照之「吉羊一號」重新油漆「弘祥一號」船名，頂替點交 ，被甲○○、乙○○察覺，一為甲○○、乙○○同意點收該漁船後共同出具「點收弘 祥一號」之登載不實收據，由乙○○持向漁管處承辦公務員莊明鐸，換取註銷船籍之 公文，再持交港務機關辦理註銷「弘祥一號」船籍，詐領收購金二百九十七萬六千元 。其第一項事實，經原法院前審按詐欺得利及塗改船名判處罪刑確定，第二項事實， 原法院前審判決後，經本院發回，並未確定。受發回之法院，自應對之為實體判決。 乃原判決認丙○○此部分被訴之犯罪不能證明，因與判決確定之詐欺部分有裁判上一 罪之牽連關係，不另諭知免訴，有適用法則不當之違法。上訴意旨，指摘原判決以上 部分不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。 關於駁回上訴部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不 得為之；是以提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或其指摘之事項，與法定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，自應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決變更檢察官起訴所引刑法第二百十三 條改論處被告乙○○行使業務上登載不實之文書罪刑，認其被訴之公務員圖利之犯罪 不能證明，因公訴人以與所論偽造文書部分按裁判上一罪起訴，不另諭知無罪。已詳 細說明其認定之事實所憑證據及心證之理由。檢察官上訴意旨，並未針對原判決論斷 ，引據卷內資料，具體指其有如何不適用法則或適用不當，僅稱：查本件「吉羊一號 」之總噸數為二八三點二七噸，較「弘祥一號」之一九○點八四噸，六九二點四三噸 ，而林金柱、蔡三榮、乙○○三人向漁管處收購之漁船，每噸廢鐵價格為一千三百七 十七元，有合約書可按，故被告乙○○等三人多獲得十二萬七千二百七十六元之不法 利益。又漁船總噸位依七十一年七月十六日修正發布前之船舶丈量規則丈量者，其噸 位得增加百分之卅計算，此有八十年度台灣地區老舊漁船收購及處理作業程序可按， 並經證人莊明鐸供證屬實。弘祥一號漁船屬五十七年七月進水船舶，係七十一年七月 十六日修正發布前丈量，亦有船舶登記卡可按，是丙○○向漁管處取得之收購金應為 二百九十七萬七千一百零四元，丙○○購買吉羊一號之成本為一百六十萬元，取得一 百卅七萬七千一百零四元之不法利益，被告等三人均明知此情，有犯意聯絡，而共同 圖利被告乙○○與案外人蔡三榮、林金柱及被告丙○○計一百五十萬四千三百八十元 ，至為灼然。乃原審竟憑空認定點交漁船時，甲○○係代表漁管處為賣方，乙○○係 代表承包商為買方，雙方立場不同，且一為官方、一為民間，雖二人對所交漁船總噸 數大很多而互相討論，此僅能認為朱、陳二人對點交之漁船非「弘祥一號」有認識， 惟甲○○意在圖利他人，乙○○意在船大自己可多得廢鐵，二人立場不同，其意思自 屬不同，應無犯意聯絡可言，其此部分圖利犯罪不能證明。因公訴人以與上述論罪部 分按裁判上一罪起訴，不另諭知無罪。其認定事實不憑證據，有違證據法則，亦未盡 調查證據之能事等語，不過抄錄原判決就其他有罪部分認定之事及其所認此部分無罪 敍述之心證理由，而徒憑己意，泛稱乙○○行為為共同圖利，既未針對原判決論斷， 具體指摘其究有如何不適用法則或適用不當，所稱原判決認定事實不憑證據及未盡調 查證據之能事，究何所指，亦未具體表明，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 六 日