貪污等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五二二八號 　　上 訴 人　莊恒魁 　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十二月二 十六日第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第八十四號，起訴案號：台灣彰化地方 法院檢察署八十年度偵字第一七四四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於莊恒魁部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回（即莊恒魁）部分： 本件原判決認定上訴人莊恒魁明知在其經營之賭場賭輸新台幣（下同）二百餘萬元之 軍人羅中焐（業經軍法機關判處無期徒刑確定），為聯勤總司令部第三○四（原判決 誤繕為三四四）廠財務官，係依據法令從事公務之人員，其所賭輸之上述金錢，亦係 職務上侵占之軍中公款，因羅中焐急欲贏回輸去之上述公款，而於民國七十七年三月 間，至彰化縣溪州鄉西畔村石塔巷二號莊恒魁住處，請教如何回補時，莊恒魁竟基於 概括之犯意，先後二次教唆羅中焐挪用公款持至職業賭場放貸生息，並偕同羅中焐至 同鄉圳寮村下樹巷三十號上訴人甲○○（另行駁回其上訴，詳後述）住處表明此意， 甲○○明知羅中焐身分及其欲放貸之金錢係侵占之公款，仍表同意，並基於概括犯意 ，於同年四、五月間，先後四次在其住處，收受羅中焐侵占之公款共約一千七百餘萬 元（每次之確切日期及數目，羅中焐及甲○○均無法理算記憶），並持至同縣田中鎮 附近之職業賭場放貸生息，惟羅中焐賭性不改，旋又隨同甲○○至各職業賭場豪賭而 將本利一併輸盡，致無法回補公款等情。因而撤銷第一審關於莊恒魁教唆貪污部分之 不當科刑判決，改判論處莊恒魁連續教唆依據法令從事公務之人員侵占公有財物罪刑 ，雖無非見。惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍 明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由 與其所宣告之主文，尤必相互一致。本件原判決認定莊恒魁教唆羅中焐侵占其職務上 經管之軍中公款，判決主文第二項亦論處莊恒魁連續教唆依據法令從事公務之人員侵 占「公有財物」罪刑，但原判決理由三卻說明莊恒魁所為，係犯貪污治罪條例第四條 第一項第一款侵占「公用財物」罪之教唆犯，其主文、事實與理由顯相矛盾。㈡刑法 所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言，故 每次行為應屬可分，須分別予以認定。原判決事實欄僅泛為認定莊恒魁於七十七年三 月間，在其上開住處，基於概括之犯意，先後二次教唆羅中焐挪用公款持至職業賭場 放貸生息，惟對其二次教唆行為之確切時間並未明白認定，並說明其所憑，亦有未合 。㈢當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認 其無調查之必要，以裁定駁回之，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。莊恒魁於八 十四年十二月五日具狀謂羅中焐盜領國庫支票，絕非受伊教唆而為，應屬其內部集體 貪污，乃聲請向聯勤總司令部函查廠商向該部請款須何手續，簽發之國庫支票是否必 須指定受款人，原審就此攸關莊恒魁成立犯罪與否之重要證據，未予調查，即予一造 辯論終結，尤嫌速斷。以上或為莊恒魁上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。 駁回（即甲○○）部分： 按修正後刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，不得上訴於 第三審法院，觀諸該法條之規定自明。本件上訴人甲○○被訴收受羅中焐侵占職務上 經管之軍中公款部分，原判決係變更檢察官所引起訴之法條，依刑法第三百四十九條 第一項收受贓物罪論處罪刑，查該罪名係屬修正後刑事訴訟法第三百七十六條第一款 之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟提起上訴，顯為法所 不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 法官 羅 一 宇 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日