殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五三三一號 　　上訴人　甲○○　男 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年一月十六日 第二審判決（八十四年度上訴字第一六一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 八十四年度偵字第一四七九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決未 認定上訴人甲○○被邱志忠、陳文章等人持扁鑽、螺絲起子等刺殺，傷勢嚴重，致後 頭枕部一處裂傷，創面銳利，血流滿身，有驗傷診斷書附卷為證，始進入屋內取出砍 草刀，防衛自己及父親生命安全，而邱志忠夥同者除陳文章、汪金發、吳淵涵外，尚 有多人，原判決未認定共幾人，均有違法。㈡邱志忠背部刀傷雖長十餘公分，然不深 ，而腹部二處刀傷更淺短，應係上訴人隨手揮舞手中刀所致，上訴人並無殺人故意， 否則以當時所持該刀刀刃，前部銳利，刀身渾厚，長三十七公分，非常銳利，如有置 邱志忠於死犯意，必向邱志忠致命部位用力刺殺，上訴人僅有傷害故意而犯傷害罪， 至為顯然。㈢上訴人純係出於防衛己身及父親生命而為正當防衛行為，並未過當，如 認防衛行為過當，因已與邱志忠等人和解，邱志忠等人業撤回告訴，且上訴人及其父 交相受傷，上訴人亦無前科，而邱志忠等人係山上鄉之結黨流氓，常在鄉里糾眾打人 殺人，可能提報流氓感訓，上訴人所為，情堪憫恕，請予諭知緩刑云云。 惟查本件原判決依憑上訴人在原審之供述，被害人邱志忠、證人陳金石、陳文章、汪 金發、吳淵涵在警訊、偵查中之指訴及證述，扣案番刀、卷附奇美醫院診斷證明書、 病情摘要、原審勘驗筆錄、番刀影印圖等證據資料，資以認定上訴人為防衛其父陳金 石生命及身體安全，基於殺人犯意，持番刀砍刺被害人邱志忠背腹部致傷，經送醫急 救，始免死亡而未遂，防衛過當等事實。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴 人殺人未遂罪刑。已詳敍所憑之證據及認定之理由。並以上訴人辯稱：僅有普通傷害 犯意，無殺人故意云云，為不足採，於理由內予以指駁。復說明認定上訴人防衛行為 過當之理由。經核尚無違背法令之處。按正當防衛，以基於排除現在不法之侵害為要 件。上訴人縱因被刺傷，始進入其屋內取出番刀砍殺被害人，然其當時既已離開現場 ，對其己身之侵害業已過去，即無正當防衛可言。原判決未認定其被刺傷，為防衛其 生命安全，而行正當防衛，並無不合。又原判決僅認定其為防衛其父生命及身體安全 ，對被害人萌殺人犯意砍刺被害人，防衛行為過當，則未認定被害人夥同傷害其父者 ，除陳文章、汪金發、吳淵涵外，尚有幾人，於判決無影響。又上訴人之父陳金石當 時受傷情形為左手臂、右手背、左右兩膝蓋多處挫擦傷及瘀腫、左腰部挫傷併瘀腫， 傷勢並非嚴重，上訴人為防衛其父生命及身體安全，以番刀揮砍被害人手腳，以排除 其侵害為已足，殊無砍刺被害人背腹要害必要，原判決認定其有殺人犯意及防衛行為 過當，於經驗及論理法則無違。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項，任意指摘 為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求宣告緩刑部分，自無從審酌 ，併予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十一 日 Ｓ