妨害風化

最高法院刑事判決　　　　　　八十五年度台上字第五五四號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民 國八十四年七月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第五八五 號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第二二 五四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原審未致函新營電信局查證 第○○○○○○○○○號呼叫器之通話紀錄，及告訴人廖○蔚所 有之○○○○○○○號電話通話紀錄，有應於審判期日調查之證 據未予調查之違法。㈡、告訴人於警訊時供述：「當時我拒絕上 訴人甲○○，但已心生畏懼，因為屋內只有我及小孩二人在場」 等語。既有小孩在場，即該小孩係目擊證人，原審未傳喚該小孩 調查，亦有調查未盡之違法。㈢、上訴人請求原審再傳訊證人葉 田調查，然原審竟未傳訊，率予判決，亦有調查未盡之違誤。㈣ 、告訴人供述上訴人聽聞，葉田敲門後，從檳榔攤旁帆布撞破一 個洞跑掉，惟帆布應非人力足以衝破，原審疏未調查，亦有未合 。㈤、告訴人於八十三年三月十九日晚，前往嘉義火車站向上訴 人取車票時，有證人沈明利目睹告訴人有說有笑，若果上訴人於 八十三年三月十九日強姦告訴人，則告訴人豈能於向上訴人取車 票時有說有笑﹖原審對此有利上訴人之證據，未說明不予採納之 理由，有理由不備之違法等語。 惟查證據之證明力由法院自由判斷，為刑事訴訟法第一百五十五 條第一項所明定。此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常 生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經 驗法則，不容當事人任意指摘。又認定犯罪事實所憑之證據，並 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院，綜 核卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不 致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之 認定。本件原審認定上訴人甲○○有強姦未遂犯行，係依憑告訴 人廖○蔚之指訴，證人葉田之證述，復有因告訴人之掙扎反抗， 上訴人抓傷告訴人左側臀部之診斷證明書，以及上訴人於葉田敲 門時，急迫間自告訴人檳榔攤後方之帆布衝出之帆布破損之照片 二張（偵卷第二十一頁證物袋內）在卷可稽。經核診斷書之診斷 內容與帆布破損照片情形，均與告訴人指訴相符，足證告訴人之 指訴為真實。而證人林素敏苟係確於案發時在場，上訴人為何不 於警訊時以至第一審偵審中舉證證明，竟遲至第一審法院於八十 三年十一月二十二日第三次開庭訊問時，始聲請傳訊林素敏﹖從 而林素敏在第一審法院證述：「上訴人說要去買啤酒，那賣的人 背影，頭髮長長的，有像告訴人」之證言（一審卷第四十四頁） ，係事後勾串之詞，不足採信。又證人沈明利（上訴人嘉義火車 站同事）在第一審法院證述：「約在三月中旬晚上，我到火車站 轉車，後因肚子餓，從月台出來，有看到上訴人與那個女孩子有 說有笑……我從背影看起來像似上次庭期看見之告訴人」等語（ 一審卷第六十頁）。則沈明利所見之背影，是否確為告訴人﹖三 月中旬晚上所見，究為何時﹖無從確定，是沈明利之證言，亦不 得為上訴人有利之認定。再第一審法院向新營電信局函查上訴人 新營家中第○○○○○○○號電話，於八十三年三月十九日之通 話紀錄，全日並無打至告訴人檳榔攤第○○○○○○○號之電話 紀錄，有該局八十三年十一月九日新業字第六三○號函附卷足 憑（一審卷第三十八、三十九頁）。上訴人所提出代告訴人購買 之火車票（偵卷第二十一頁證物袋內），係在八十三年三月二十 日零時五十四分十六秒購買，並非如上訴人所言在八十三年三月 十九日晚十時至十一時所買，亦有台灣鐵路管理局嘉義站八十三 年九月二日嘉旅字第一○五四號函附卷足資佐證（偵卷第十六頁 ）。是上訴人辯稱係告訴人打呼叫器託其代買火車票而約其見面 一節，為情虛編飾之詞，殊非可採。參酌上訴人所提出之照片觀 之（原審卷第三十六頁），告訴人在嘉義市○○路○○○號之一 前所經營之檳榔攤，孤立在路旁人行道上，其後側為樹木，並無 商店，其左側為廠商出入口，衡情若檳榔攤於深夜打烊拉下鐵門 ，當必孤寂。而本件案發時間為深夜凌晨一時許，路上行人稀少 ，路過車輛，何能發覺拉下鐵捲門之檳榔攤內有何異狀﹖若非熟 客前往檳榔攤欲買檳榔時，聽見攤內有異聲及時探究，則上訴人 勢將強姦得逞。是上訴人所提上開照片，不足為其有利之認定。 並以事證已明確，認無再傳訊告訴人及證人葉田之必要等證據， 予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第二百二十一條第三項、第一 項之強姦未遂罪，而量處其罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之 理由，並就上訴人否認犯罪之供詞及所辯各節，認非可採，予以 指駁、說明綦詳。從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在 。上訴人新營家中第○○○○○○○號電話於八十三年三月十九 日之通話紀錄全日並無打至告訴人檳榔攤第○○○○○○○號之 電話紀錄之事實，既經第一審函查新營電信局，且依卷附嘉義電 信局函之說明，可提供通話紀錄之期限為最近六個月以內。則如 已逾保存期限，即無法提供。衡諸其時間，亦無從再予函查。要 難認有再調查之必要性。其無再傳訊葉田之必要，亦在理由內予 以說明，原審未為此無益之調查，亦難指為違法。原判決復已就 證人沈明利之證言，說明其取捨之意見，亦難認有理由不備之違 法。又原審依其調查所得之證據予以綜合判斷，認上訴人犯行明 確，縱未再予傳訊所謂當時在場之小孩調查，既於判決無影響， 亦難謂有調查未盡之違法。上訴意旨對原判決本於證據所為之事 實認定，未依據卷存訴訟資料具體指明其究竟違背如何之經驗法 則或論理法則，徒以自己之說詞，謂原審調查有所未盡，判決理 由不備，對原判決已加論列說明之事項，及事實審法院取捨證據 與自由判斷證據證明力之職權合法行使，泛指其為違背法令，再 為單純事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨 所指摘原判決違法情事，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之 程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日 Ｔ