殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五五八一號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　戊○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　侯重信律師 　　　　　　　　侯雪芬律師 右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月三日 第二審判決（八十四年度上訴字第一七七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署 八十三年度偵字第一一三六四、一二四五七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○均係高雄市○○○ 路六之二號戀練ＫＴＶ店之職員，甲○○係內場組長，丙○○為音響組長，戊○○、 丁○○、乙○○則為晚班少爺，民國八十三年四月十三日晚上十時五十分許，蔡俊興 、蔡俊宏、陳志豪、孫富源、丁志勇及廖永福等六人，因蔡俊興即將入伍服役，遂相 約至戀練ＫＴＶ店，並進入該店之三四五包廂內唱歌慶祝，其間因廖永福不滿服務生 丁○○服務不佳，出手毆打丁○○並令其罰跪，且蔡俊興等人以前曾在該店與服務生 發生爭執，致引起甲○○、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等人不滿，謀議教訓蔡 俊興等六人，嗣於同月十四日凌晨二時許，孫建華、陳美娟至戀練ＫＴＶ店，欲找蔡 俊興等人一同唱歌慶祝，甲○○見孫建華、陳美娟欲進入三四五包廂，即勸阻孫建華 、陳美娟不要進入三四五包廂，並示警稱：你們不要進去，待會兒會有事情發生等語 。孫建華、陳美娟不知其意，而仍進入三四五包廂中與蔡俊興等人一起唱歌，同日凌 晨三時許，甲○○、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○與三、四名不詳姓名成年男子 共同基於殺人之犯意，分持木棍、球棒及電擊棒，先後進入三四五包廂內，以所持之 木棍、球棒及電擊棒，重擊蔡俊宏等六人之頭部、頸部等要害部位，致蔡俊興受有背 部皮下瘀血二十×三、十五×三公分，右上肢兩側掌背血腫各約十×十、四×十、四 ×五、五×六、十×十公分，合併左前臂尺骨骨折等處成傷；蔡俊宏受有右顳、左顱 頂、頭皮挫裂傷各約四×六公分長裂傷，合併血腫各約五×六公分及五×六公分，右 胸兩處挫傷約九×一‧五公分，左前臂尺骨終端骨折、左側顳部硬腦膜外出血約三十 西西，左顳頂部、顱骨骨折等處成傷；陳志豪受有下頷、左耳朶前面、背面及枕頂部 挫裂傷各約二×三、三×三公分長等處成傷；丁志勇受有左頰表淺性裂傷約一‧五公 分長，右手第五掌指骨骨折，合併手掌血腫約八×六公分，左下腿皮下血腫約四×三 、四×二公分等處成傷；孫富源受有額部、顱頂部頭皮三處挫裂傷各約三、四、三公 分長，右肘腫脹約三×三公分，合併一×一公分之擦傷等處成傷，廖永福受有背部左 右肩胛骨、左小腿、腳踝、右膝蓋等處青腫瘀血，及左前臂尺骨粉碎性骨折等處成傷 ，經孫建華、陳美娟苦苦哀求始罷手，而未生死亡之結果，並由乙○○喝令蔡俊興、 蔡俊宏、陳志豪、丁志勇、孫富源、廖永福等人交出身分證，致蔡俊興等人心生畏懼 ，而交出一部分身分證，一部分人則因昏倒，由乙○○自行取走身分證，使彼等行無 義務之事等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，固非無 見。然查：㈠、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑 事訴訟法第三百十條第一款定有明文。證人楊懷遠在第一審證稱：「那天（指八十三 年四月十三日）晚上十二時許，我來找丙○○去高雄市○○路吃宵夜」。後來「他說 店裡有人扣機，他要回來店內看一下」。「我有和他一起回來」。「我們回來時，已 將近三點（指同月十四日凌晨三時）」。戀練ＫＴＶ店職員許玉燕亦證稱：「事情發 生之後，是有聽到樓上打架，所以就打呼叫器給他（指丙○○）」。「因為他是這裡 負責音響設備的人，所以請他回來」。被害人蔡俊興等之女友孫建華亦證稱：「打完 架之後，他（指丙○○）才進來收場」等語（見第一審卷第一○九頁及其反面、第九 一頁及其反面、第一○六頁反面）。該證人等所供如屬無訛，則當晚發生打架之前及 於打架中，丙○○似不在戀練ＫＴＶ店內，其如何與甲○○、戊○○、丁○○、乙○ ○等人謀議並教訓蔡俊興等人﹖原判決竟認定當晚丙○○與林坤雄等共同謀議並教訓 蔡俊興等人，又未記載其所憑之證據及其認定之理由，於法自屬有違。㈡、原判決係 依據孫建華之證言，認定：「……同日凌晨三時許，甲○○、丙○○、戊○○、丁○ ○、乙○○與三、四名不詳姓名成年男子，共同基於殺人之犯意，分持木棍、球棒及 電擊棒，先後進入三四五包廂內，以所持之木棍、球棒及電擊棒重擊蔡俊宏等六人之 頭部、頸部等要害部位」云云。但孫建華在第一審係證稱：「到了三點多，戊○○、 丁○○、乙○○和一些外面的人（指非戀練ＫＴＶ店之人），拿木棒、電擊棒、鋁棒 （即球棒）就圍起來……是他們三個人衝進來，跟着就五、六個人一起進來，就打在 一起，打完之後，我還有拜託戊○○，請他不要再打我朋友，他不管，外面的人看到 就說：『不要吵，不然連你一起打』。那時丙○○也進來，我沒看到他拿什麼東西… …」。「在三樓房間出來時，有見到他（指甲○○），但他未在（指進入）房間內」 等語（見第一審卷第六五頁反面、第六六頁），則原判決此部分認定之事實與所採用 之證據不相適合，而有證據上之理由矛盾。㈢、刑事訴訟法第三百零八條後段規定： 有罪判決書應記載事實，且此所謂之事實，不僅指犯罪之行為而言。凡與論罪科刑有 關之事項，亦應依法認定予以明確記載。原判決雖認定：「並由乙○○喝令蔡俊興、 蔡俊宏、陳志豪、丁志勇、孫富源、廖永福等人交出身分證，致蔡俊興等人心生畏懼 ，而交出身分證，或任乙○○取去，使彼等行無義務之事」云云。但此強制罪部分， 甲○○、丙○○、戊○○、丁○○等，是否與乙○○亦有犯意聯絡及行為分擔，原判 決未予認定記載，則原判決理由敍明該甲○○等亦應負此部分之刑責，自失諸依據。 ㈣、原判決理由說明：「被告（即上訴人）等行兇後，為避免報復，以脅迫手段令告 訴人交出身分證，係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪」云云。苟上訴人等確係於 行兇後，為避免被報復，方脅迫被害人蔡俊興等交出身分證，則似係另行起意而犯上 述之罪，應與其所犯之殺人未遂罪分論併罰，原判決謂上訴人等所犯前開兩罪間，有 方法與結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷云云。其適用法則亦有可議。上 訴人等上訴意旨，各自指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又 原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應予一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 七 日