貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五六四七號 　　上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　　　告　戊○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　己○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　右　一　人 　　選任辯護人　陳英鳳律師 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二月十五 日第二審判決（八十四年度上訴字第三二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 八十二年度偵字第九○五一、九二一四、一○九六○號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決以：公訴意旨略以：行政院農業委員會（下稱農委會），於民國七十六年 五月十六日委託財團法人台灣漁業技術顧問社（下稱漁技社）辦理安平遠洋漁港工程 之設計與監造工作，並交由台南市政府執行該計畫。被告戊○○為台南市○○路義明 營造有限公司（下稱義明公司）負責人，義明公司分別於七十九年十一月十四日，與 八十年十一月七日向台南市政府得標承攬建造安平遠洋漁港第二期及第三期工程。前 者於七十九年十二月二十日開工，後者於八十年十二月二十日開工。漁技社派被告乙 ○○（自七十九年十月十四日起），甲○○（七十九年二月十七日起至八十年十二月 三十一日止）、己○○（自八十年八月一日起至八十二年三月二十日）、丁○○（自 八十一年二月二十五日起）分別為安平遠洋漁港工務所主任、工地工程師與監工員。 長駐工地負責監督義明公司確實依照合約設計、施工說明（規範）施工、每日核對實 作工程數量，據以製作工地施工概況、監工日報表、估驗明細表與辦理竣工結算等業 務。而漁技社監工組長即被告丙○○負責工地督導考核，監工日報表、各期估驗結算 之複核、工地施工概況之簽處。彼等五人均為受公務機關委託承辦監造安平遠洋漁港 公務之人員。與包商戊○○均明知安平遠洋漁港工程之第二期、第三期碼頭工程，臨 時擋土牆（即鋼板樁）之設計打設位置，東碼頭應在碼頭後側九公尺處，北碼頭與西 碼頭應在碼頭後側十公尺處，濾布應以二層呈閃電型（或稱Ｚ字型或稱之字型）舖設 ，若不照設計圖打設鋼板樁與舖設濾布，勢必減少基礎拋石、陸上與水中挖方及運棄 、背填石、回填方、襯墊與濾布等工程數量，涉及碼頭本身之結構安全與工程計價， 屬於工程重大變更事項，必需經漁技社設計組、工程部與業主台南市政府同意辦理工 程變更設計，始得施工。惟因戊○○與丙○○、吳明惠夫婦原為舊識，且在吳明惠經 營之泓安房屋仲介事業有限公司（下稱泓安公司）插暗股投資分紅，戊○○為能節省 支出以圖得更多工程款利潤，明知上開單位不可能同意辦理變更設計，竟與丙○○、 乙○○、甲○○、己○○、丁○○等人勾結，以偷工減料方式，不依設計圖與施工規 範施工。而丙○○、乙○○、甲○○、己○○、丁○○等人亦共同基於圖利承包商戊 ○○之意思，同意承包商施工時，將鋼板樁打設於碼頭後側一公尺、一公尺七十五公 分、三公尺、四公尺、五公尺與六公尺處。於鋼板樁拔除後，復未監督承包商戊○○ 確實做第二次開挖，補足濾布之舖設、拋放背填石與回填方，以符合設計規範要求。 使戊○○之義明營造公司得以偷減基礎拋石五百十五立方公尺、背填石一萬三千五百 三十立方公尺、水中挖方與回填方二萬八千八百六十立方公尺、陸上挖方及運棄一萬 六千四百五十立方公尺、水中挖方及運棄一萬四千九十立方公尺、襯墊舖設六千七百 六十五平方公尺、濾布舖設八千五百六十平方公尺。乙○○、甲○○、己○○、丁○ ○不將實際施工現況報告漁技社。丙○○並將乙○○私下傳真之現場施工備忘錄隱匿 不顯，反為圖使文書資料形式上之完整，自八十年六月間起連續將不實之施工數量， 虛偽登載於職務上所掌之施工概括、監工日報表。並自八十年六月十六日第五次至八 十一年十一月四日第十八次，先後十三次依上開不實之施工數量，登載於職務上所掌 之估驗明細及八十一年十一月十日之竣工結算，總計浮報工程數量金額達新台幣（下 同）一千八百四十八萬七千二百三十九元七角八分，足以生損害於政府對工程監督之 正確性。而戊○○則對於丙○○，以關於違背職務之行為交付賄賂，簽發以台灣省合 作金庫南興支庫為付款人之①八十年九月二十日、面額四百萬元、第0000000 號，②八十一年一月六日、面額二百萬元、第五○三一七○號，③八十一年二月二十 四日、面額二百二十萬元、第0000000號，④八十一年三月三十一日、面額一 百萬元、第0000000號，⑤八十一年四月三十日、面額二百萬元、第0000 000號支票五張共計一千一百二十萬元，依丙○○指示或交付吳明惠收受或電匯至 吳明惠利用其小姑游燕雪在第一商業銀行支亭分行之第一○九九二三號帳戶。而丙○ ○亦以關於違背職務之行為，收受上開賄款，使漁技社不知情之繪圖組蘇育正製作不 實之竣工圖，經丙○○校核後，交由不知情之該漁技社設計組組長陳炳祺與工程部經 理詹政祥審核後，由乙○○配合製作不實之驗收結算數量，浮報工程數量，使包商戊 ○○不依照設計圖施工，即能領得各期估驗款與工程尾款，獲得不法利益一千八百四 十八萬七千二百三十九元七角八分。因認被告戊○○係犯貪污治罪條例第十條第一項 對於受委託承辦公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌；被告丙○○係犯 同條例第四條第一項第五款受委託承辦公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂 罪嫌，並與被告乙○○、甲○○、己○○、丁○○等人，另共犯同條例第六條第一項 第四款受委託承辦公務之人員，對於監督之事務，直接圖利及刑法第二百十六條、第 二百十四條、第二百十五條之偽造文書罪嫌。惟經調查，不能證明被告等犯罪，因而 撤銷第一審論處被告等罪刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。惟查：㈠本件 原判決係以鋼板樁前移，係屬施工技術之範疇，並非工程重大變更事項，無須辦理變 更設計。且經台灣省水利技師公會鑑定結果並無偷工減料情事等情，而為諭知被告等 無罪之依據。但查本件鋼板樁前移縱屬施工方法所必要，但亦應於鋼板樁拔除後再行 開挖，依原設計圖補足在鋼板樁後之基礎拋石、舖設襯墊、濾布、回填背填石及回填 方等，始符合合約規範。惟被告戊○○於拔除鋼板樁後，並未切實依據設計圖及合約 規範，補足上開各項、偷工減料合計一千一百六十萬五千六百四十四元之事實，已迭 據戊○○、甲○○於法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）調查，及檢察官偵查 中供承不諱。被告乙○○、丁○○於調查及偵查中亦供明拔除鋼板樁後未切實開挖補 足上開工程等情在卷。該工程經調查站會同農委會、台南市政府、漁技社人員檢視蒐 證照片、會算結果，認偷工減料金額為一千八百四十八萬七千二百三十九元七角八分 ，有「台南市安平遠洋漁港闢建第二、三期工程蒐證照片會同檢視紀錄」及「台南市 安平遠洋漁港闢建第二、三期工程偷工減料會算紀錄」在卷可稽。上開被告等之供述 及會同檢視會算紀錄，如何不足為不利被告等之認定，原判決全未說明，自屬理由不 備。㈡本件經第一審法院委託台灣省土木技師公會鑑定結果，認有偷工減料情事，所 偷工減料金額為二千三百八十一萬七千八百八十五元。而被告等自行委託台灣省水利 技師公會鑑定結果，則認無偷工減料情事。按前者之鑑定係由法院指定並由法官會同 鑑定技師實地查勘，復由鑑定機關會同漁技社及承包人員全程觀察實地鑽孔探勘而後 作成。後者之鑑定則係依被告等片面提出之資料而為鑑定，且本件鑑定目的在瞭解承 包商有無按圖施工﹖有無偷工減料情事。並未涉及港灣碼頭工程之設計施工問題。兩 者鑑定結果既屬南轅北轍，大相徑庭，自應傳集雙方鑑定人員，就兩者齟齬之處交互 訊問，辨明癥結所在，以為取捨之依據。原判決僅以台灣省水利技師公會對港灣工程 施工特性有較深之了解，而逕採其鑑定結果，摒棄台灣省土木技師公會之鑑定，調查 自有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 五 日