貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第五八七六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　夏 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年二月九日第二審 更審判決（八十三年度上更㈠字第二○九號重上更㈢字第一九號，起訴案號：台灣台 中地方法院檢察署七十九年度偵字第一○四六五、一○八五九、一一四○九號、八十 年度偵字第一九六六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審判決，改判按牽連犯關係論處上訴人甲○○共同連續依據法令 從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物未遂之罪刑，固非全然無見。 惟查：㈠原判決關於被害人顏安全、顏安田兄弟部分之事實，雖記載「……在當日下 午六時二十分九秒至四十六秒之間，黃文騫、楊輝照二人已以黃文通名義，用傳真機 傳至顏氏兄弟住處，此傳入之簽單留有空格，於接收到中獎號碼後，再傳入，並影印 插入簽單堆裡」云云，然簽單上中獎號碼之筆跡與其他部分之字跡是否相同﹖空格內 之中獎號碼何人填載﹖顏家之傳真機是否具有影印功能﹖原判決事實內並未詳加調查 認定，明確記載，亦未於理由內敍明其所憑之證據，難謂無應於審判期日調查之證據 未予調查及理由不備之違誤。㈡上訴人既一再辯解其係張阿足打呼叫器給伊，要伊同 馬德熙一齊去查通緝犯，就一起去顏氏兄弟家，調換簽單之事，伊沒看見，不清楚等 語，實情是否如此，與上訴人成立犯罪與否至有關係，為發見真實，非無傳喚張阿足 調查之必要，本院第一次發回更審意旨已有具體指明，乃原審仍以顏安全未曾見有女 人參加為由，在未傳訊張阿足之前，即認上訴人所稱應是故為攪亂案情，混淆情節之 詞，不予傳訊，尚嫌速斷，自有未盡調查能事之違誤。㈢原判決事實所載被害人王招 冬部分，係認定上訴人與林國熏等人於民國七十九年十一月十五日下午六時許抵達王 招冬住處，佯稱總局來的，搜索王招冬住處，並命王招冬打開傳真機，由林國熏電告 曾明富於得知中獎號碼後，將簽賭單傳入王招冬宅，再由上訴人等人接收後混入簽賭 單中等情。然理由內先謂係由曾明富於開獎當天先傳入第一次簽單，再於得知中獎號 碼後，另行傳入簽單，抽換第一次之簽單，已不相一致；且又謂六合彩開獎都是十八 時三十分就拒絕收單，曾明富十一月十五日當天分三次傳真給王招冬簽賭，係十九時 十分、十一分、及十二分為王招冬之傳真機所接收之時間云云，不免理由矛盾。而果 如曾明富傳入簽賭之時間，係在王招冬拒絕收單之後，則是否可能發生詐財之結果或 危險，而有不能未遂之情形﹖原判決就此未予詳酌說明，亦有可議。上訴意旨指摘原 判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十三 日