貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第六二九八號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　黃德賢律師 　　　　　　　　余健生律師 　　　　　　　　林春鏞律師 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　李忠雄律師 　　　　　　　　馬靜如律師 　　上　訴　人　丙○○ 　　選任辯護人　沈佩香律師 　　　　　　　　錢國成律師 　　　　　　　　余健生律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月三日第二審判決 （八十三年度上訴字第七○五五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度 偵字第一一四二四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審諭知上訴人乙○○、甲○○、丙○○共同受公務機關委託承辦 公務之人，利用職務上之機會，詐取財物罪刑之判決，改判依牽連犯之例，從一重論 處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，甲○ ○緩刑三年，固非無見。 惟按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，期能 發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以 調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查：㈠原判決於 理由項內敍明各級兵役協會組織規程係依據兵役法施行法第三十三條規定授權訂定 者，依該規程第十五條、第二十條、第二十一條、第三十條、第三十一條規定各鄉鎮 兵役協會分會，係由鄉鎮市公所聘任鄉鎮市民代表、國民中小學校長、後備軍人代表 、人民團體代表及地方公正人士組成，為無給職，負責協辦兵役宣傳、慰勞及辦理有 關兵役行政等事項，其業務經費列入同級行政機關年度預算內，其財產收支損益及經 費開支，悉依有關財務及主計法令辦理，均有其經費預算來源，其支用亦比照公務機 關辦理，且其各項職掌均由法令依法規定，可知各級兵役協會分會之委員，在其協辦 各項兵役有關之職務事項內均依據法令從事公務之人員無訛，第一審認兵協分會委員 係受公務機關委託辦理公務之人員尚有誤會。另上訴人丙○○、吳武穀二人一為金山 鄉公所兵役課長並為兵協分會當然委員，一為該公所秘書，亦均為依據法令從事公務 之人員洵無疑義，為憑以論斷法則適用之主要依據。然依卷附台北縣政府八十三年七 月十三日八三北府兵一字第二四一九四五號函說明欄內之載敍：鄉鎮市兵協分會委 員（含主任委員）身分、分會之性質及任務如下⑴依刑法第十條第二項規定，……另 依公務人員任用法施行細則第二條第一項規定……據此兵役協會組織規程第四條規定 「各級兵役協會委員，均為無給職，聘任委員任期四年，期滿連聘得連任……。」則 鄉鎮市兵協分會委員顯不具公務員身分，⑵性質：各級兵役協會之性質為兵役行政輔 助機關等文義以觀。上訴人等一再主張兵役分會一切活動，均屬人民團體活動，八十 二年六月十一日金山兵役分會舉辦「新竹關東橋訓練中心慰問在營受訓子弟兵」自強 活動，完全係由該分會委員會開會自行決定，並非奉金山鄉公所之命令或受其委託而 行事，而非執行公務，至向金山鄉公所兵役課申領自強活動補助費，乃係人民團體向 政府機關申領補助，其行為原屬人民團體與政府機關間之私法行為，而非屬於公法關 係，況人民團體依法令設立及受政府機關補助經費者，比比皆是云云，似非全然無據 。究竟上開兵役協會金山鄉分會所舉辦之該項自強活動是否屬執行國家事務或地方公 共團體之事務，即所謂之「公務」，抑或僅屬受政府機關補助經費一般所謂人民團體 之公益事務，迄欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷﹖實情若何﹖自仍有待詳查審認 明白。原審就此攸關法則適用之重要事項未能究明釐清，且對上訴人等之上揭有利之 主張不予採納，又未敍明其理由，率行判決，自不足以昭折服，殊難謂無證據調查未 盡及判決不載理由之違誤。㈡按公務人員與非公務人員共犯貪污之罪者，公務人員應 引用貪污治罪條例第二條之規定，而非公務人員，則應引用同條例第三條之規定處斷 ，方始適法。本件原判決事實既認定丙○○、甲○○為公務人員，而乙○○為非公務 人員（按其任主任委員係經兵役委員推舉產生而非由鄉公所指派當然擔任），三人有 共同犯意聯絡而為貪污行為，則其主文應分別記載，方符法律規定，乃竟將其三人同 列於一項主文之內而宣示（詳如原判決主文第一項所示），已難謂為允洽，況於判決 據上論結欄內亦未引用貪污治罪條例第三條之條文，亦有判決未適用法則之違法。㈢ 末查行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段所明定，縱 其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，但亦應於判 決內對新舊法比較適用有所說明，方為適法。本件原審判決後，貪污治罪條例於八十 五年十月二十三日修正公布，原該條例第五條第一項第二款所定利用職務上機會詐取 財物罪，其法定刑改為處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金，較修 正前之貪污治罪條例第五條第一項第二款規定法定刑處七年以上有期徒刑，得併科新 台幣二百萬元以下罰金為重，依刑法第二條第一項但書之規定，雖仍應適用有利於上 訴人等之修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定處斷，惟原審未及比較適用 ，於判決理由內亦未有所說明，於法自有未洽。依上所述，上訴意旨各自執以指摘原 判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十一 日