貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第七一八號 　　上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 　　被　　　告　丁○○　男　　 　　選任辯護人　蔡得謙律師 　　被　　　告　丙○○　男　　 　　　　　　　　　　　　號 　　　　　　　　甲○○　男　　 　　　　　　　　乙○○　男　　 　　　　　　　　戊○○　男　　 　　　　　　　　　　　　現居同 　　右　一　人 　　選任辯護人　陳卿和律師 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年五月三十 一日第二審更審判決（八十三年度上更㈣字第三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢 察署七十六年度偵字第四四二四號、七十七年度偵字第六八二號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告丁○○係台灣省交通處公路局（下稱公路局）第二 區工程處機械施工隊隊長，乙○○、甲○○係該工程處派任省道台十四線公路彰化草 屯公路拓寬中庒子至外快官段二百公尺延至一公里一百四十公尺改善工程監工員，均 係依法令從事於公務人員，另被告丙○○、戊○○則為承包工程之勝記營造股份有限 公司（下稱勝記公司）派於工地之負責人，為受公務機關之委託承辦公務之人員。被 告等基於概括之犯意，自民國七十五年四月間起至七十六年九月間止，相互勾結，而 有下列不法之行為：㈠丁○○於七十五年四月至六月間止，意圖為自己或第三人不法 之所有，將公路局所提供作該工程使用之袋裝水泥七百十二包侵占入己。㈡丁○○明 知勝記公司施工不力，延誤工期多日，為使該公司免因逾期受罰及掩飾侵占水泥情事 ，而與丙○○、戊○○、陳金旺（已受無罪判決確定）相互勾結，未經申請上級變更 工程計劃，即將機拌混凝土改為預拌混凝土施工，乙○○、甲○○、徐榮隆（已判決 確定）於監工時，均明知其情事，非但未予糾正，且於監工日報表為不實之記載，並 於各期估驗時，在工程估驗計價明細表上偽載該工程所使用之混凝土為「機拌混凝土 」及為不實之各種抗壓強度混凝土使用數量之估驗，以矇蔽該上級人員，而詐得工程 款新台幣（下同）十七萬三千五百七十八元、利稅所得二萬零八百二十九元及十二‧ 二五噸之水泥，足生損害於公路局對該工程品質之監管。㈢丁○○與甲○○、乙○○ 於施工期間，將十二噸之鋼筋侵占入己，且與戊○○、陳金旺勾結，在Ｕ型溝工程原 設計應全部使用彎紮鋼筋而未使用，且於估驗工程計價明細表上，將彎紮鋼筋五十八 ‧八八噸虛列為七十八噸，以詐得三萬三千二百四十九元之工程款及三千九百九十元 之稅利。丁○○、甲○○、乙○○另以相同手法將三粁橋改建工程所使用之鋼筋二‧ 四八公噸侵占入己。㈣丁○○與乙○○復基於圖利他人之犯意，將該工程實際施工天 數二百八十八天，逾期八十八天，竟以建物拆遷戶延誤所致，而以僅延誤十七天，報 請上級，使包商免繳罰款一百十一萬八千二百五十元。㈤丙○○、戊○○於七十六年 一月五日下午估驗工程完畢，邀請丁○○、徐榮隆飲宴、按摩、跳舞，同月二十日， 戊○○又宴請丁○○、乙○○、徐榮隆喝酒、跳舞，而共同對於職務上之行為收受不 正利益達數萬元，因認丁○○、甲○○、乙○○、丙○○涉有修正前戡亂時期貪污治 罪條例第四條第一款、第四款、第五條第二款、第六條第三款，刑法第二百十六條、 第二百十三條罪嫌，戊○○則有修正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第四款、第五條 第二款、第六條第二款，刑法第二百十六條、第二百十三條罪嫌云云。經審理結果， 認為不能證明被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○等人犯罪，因而撤銷第 一審判決，諭知被告等人均無罪，固非無見。 惟查：㈠依卷內資料，右開工程自七十五年六月間起，工地所使用之混凝土，非為現 場機拌，而係改用環球、台崧二家混凝土公司提供之預拌混凝土，此為被告等所不否 認，且經證人即環球公司職員陳世澤、楊錫欽及台崧公司負責人柯東和證述明確（見 調查卷㈠第二八八、二八九、三○八、三○九、三一○、三一三、三一四頁，一審卷 第二八六頁反面、二八七、二八八頁），而依本件工程合約之規定，應使用現場機拌 混凝土，如須改用預拌混凝土，應報請上級核准，此有公路局七十四年六月二十七日 第九七次擴大局務會報決議及混凝土施工說明書第八條第三項第一款規定可稽（見一 審卷第二四三、二四八頁），乃被告丁○○竟未申報核准即指示已定讞之共犯徐榮隆 及被告甲○○、丙○○等人改用預拌混凝土（見偵字第四四二四號卷十八頁，調查卷 ㈠第三、二四九、二八二頁），原判決對於上開不利於被告等之證據，何以不足採取 ，未據說明其理由，已有未合。㈡原判決援用公路局第二區工程處八十四年五月九日 工八四－三六三－一－二八四號函附之工料分析表簡化範例，認定被告等改採之預拌 混凝土，較勝記公司向公路局承包時約定應使用之現場機拌混凝土價格為高，勝記公 司並未因此獲利等情（見原判決第四頁正面，理由五），然依上開工料分析表簡化範 例（重上更㈣卷第一三二、一三三頁）所載，每立方公尺之預拌混凝土單價為七百六 十元，顯然較機拌混凝土之九百五十元為低廉，原判決上開認定顯與所採用之證據資 料不相符合，難謂適法。㈢右開工程有關Ｕ型溝部分，依設計圖、合約書及預算書觀 之，不論深淺均需綁鋼筋，如擬變更設計須經報備等情，業據已定讞之共犯徐榮隆及 證人即公路局第二區工程處副工程司林世昌陳述明確（調查卷㈠第二頁反面、一審卷 第四○○－四○二頁），即被告丁○○亦自承：「施工預算書是我計算的，全部Ｕ型 溝均需綁鋼筋，並無不必綁鋼筋之事」等語（調查卷㈠第二五九頁），而被告丁○○ 、戊○○、乙○○復均坦承曾由丁○○指示部分之Ｕ型溝不必綁鋼筋等情（偵字第四 四二四號卷第七、一二一、一二二、二一○頁反面，調查卷㈠第二六二頁）。另公路 局會同有關單位勘驗抽樣鑑定結果，溝壁確有未綁鋼筋情形，此有勘驗報告及試驗報 告各一份可稽（偵字第四四二四號卷第二五二－二七八頁），則被告等未經核准，於 部分工程施工時未綁鋼筋，對於節省之鋼筋，於估驗時並未扣除，復據丁○○、乙○ ○所坦承（偵字第四四二四號卷第七頁反面、第一二二頁反面），原判決就上開不利 於被告等之證據均未斟酌審認，即謂不能證明被告等有圖利等犯行，非無調查未盡及 判決理由不備之違法。㈣按刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項而登載於職務 上所掌之公文書罪，其所謂之公文書係指公務員職務上製作之文書而言，不以該項文 書須經上級主管核章者為限，且該罪亦不以具體發生損害為必要，僅有生損害於公眾 或他人之危險者即可。本件公訴人起訴被告丁○○、甲○○、乙○○等將明知為不實 之施工資料，登載於監工日報表、工程估驗計價明細表等公文書部分，原判決以上開 監工日報表無須主管核章，且上開工程於估驗時縱為不實之記載，但於結算工程總價 時，仍須實際丈量，扣除不合格部分，不足以使承包商勝記公司獲取利益，即認不能 責令被告丁○○等人擔負公務員登載不實之罪責（原判決第四頁反面），併有可議。 檢察官上訴意旨指摘原判決違法不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 七 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 王 景 山 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十四 日 Ｅ