貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第八九八號 　　上 訴 人　甲○○　男　　 　　　　　　　乙○○　男　　　 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年七月二十六日 第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署八十二年度偵字第七四五二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○原均係台中市警察局第三分局正義派出所之警 員（嗣因本案而受免職處分），為依據法令從事公務之人員，甲○○且於民國八十二 年三月間，因故被取銷配槍。其曾在台中市○○路某泡沬紅茶店目睹羅敏華施用毒品 ，即尾隨而知羅女住在台中市○○街一○八號七樓之二，認有機可乘，明知搜索應先 聲請核發搜索票，竟為圖利用警察身分，假藉搜索之名，以勒索財物。於八十二年四 月四日凌晨一時許，利用自己下班，夥同當日輪休之乙○○，携帶不具殺傷力之塑膠 玩具手槍一支及非警用手銬二付，駕車至台中市○○路一○八號七樓之二前，在下車 前，甲○○將自己意圖告知乙○○，二人即基於共同犯意之聯絡，由甲○○持該玩具 手槍，乙○○則帶手銬上樓，並利用與羅敏華同行之二已成年不詳姓名男子開啟鐵門 之際，衝入房間內，由甲○○以手槍命令羅敏華等三人不得擅動，並表明豐原組（指 豐原警局刑事組）之警察身分，欲執行搜索任務，再由乙○○以手銬將該二不詳姓名 男子銬住，羅敏華亦因之不敢任意行為，致其三人行動自由均遭剝奪。甲○○、乙○ ○即命羅敏華交出毒品，惟因已吸完，無法交付，李某等遂進行搜尋財物之行為，嗣 發現羅敏華手提包內有現金新台幣（下同）四萬元及另二不詳姓名男子身上有一萬元 ，甲○○等二人即藉警察身分，且因羅敏華有施用毒品前科，並經通緝中，而不敢反 抗，而任由甲○○等取走該四萬元、一萬元及羅敏華之身分證，甲○○等猶嫌不足， 命羅敏華再籌三十萬元，羅女因畏懼甲○○等具有警察身分而允諾外出籌錢，並與另 二不詳姓名男子同搭上甲○○所駕駛之汽車，在台中市區繞行，惟因夜深而無所獲， 甲○○始改命羅女留下呼叫器號碼，供日後連絡，並扣留身分證，命羅女於二日內籌 足三十萬元後交付，經羅女允諾後，在台中市○○○路與福人街口將羅女及另二人釋 放，並由甲○○交付一千元與羅女，以供其搭車之用，羅敏華等三人始回復自由，甲 ○○則將勒索取得之現金與乙○○朋分，乙○○分得二萬六千元，甲○○分得二萬三 千元。嗣乙○○即因之作罷，未再與羅敏華聯絡，但甲○○仍不罷休，多次打呼叫器 找羅女，羅女原置之不理，惟同月十二日二十二時許再度呼叫時，羅女回電，甲○○ 即表示「錢是否已準備妥，否則大家走著瞧」，羅女當時懷疑甲○○非真警察，遂先 報案，再依警方之指示與甲○○約定翌日（十三日）二十三時許在台中市○○路與太 原路口之金鱷魚西餐廳見面並交錢，嗣甲○○依約前往，甫取得該三十萬元，即為埋 伏之員警當場捕獲。甲○○並於警訊中自白其犯罪等情。因而撤銷第一審不當之判決 ，論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪刑，固非無見。然查 ：㈠、被害人羅敏華在警局初訊時供稱：上訴人等「叫我把藥（指毒品）拿出來，我 說已經沒有吸毒了，然後開始搜我的房間，搜到我黑色公文包，內有五萬元，他們二 人斷斷續續說叫我要意思表示一下，因為有人檢舉我在吃藥（指吸毒），為了息事寧 人，我答應五萬元給他們」。在原審則供稱：「他們（指上訴人等）進入房內，手持 一枝手槍以及一付手銬，記得把我朋友銬住說：是豐原之警員，一再搜並從皮包內取 出四萬元以及我朋友（身上）之一萬元，說是贓款，我雖一再表示這是我之錢，但未 還我」等語（見偵查卷第六頁反面、第七頁，原審上更㈠字卷第八十七頁及其反面） 。該五萬元究竟係全部從羅敏華公文包內搜出，抑係從公文皮包搜出四萬元，另從羅 敏華之朋友身上取出一萬元﹖羅敏華前後供述並不一致。上訴人等均否認有搜取該五 萬元之情事。僅甲○○在警局供稱：該五萬元係羅敏華「主動給我的」（見偵查卷第 十三頁）。原判決未說明有何補強證據，足以證明羅敏華在原審前開之供述係與事實 相符，遽認定該五萬元中之四萬元，上訴人等係從羅敏華手提包（即公文包）內取出 ，另一萬元係從另二不詳姓名男子（指羅敏華之朋友）身上搜出，已有未合；且羅敏 華雖在警局供稱：當晚（指八十二年四月四日凌晨一時許）在其屋內之男性朋友有二 人，只知道其綽號叫「阿不拉」及「哈哈」，真實姓名與住址均不知等語（見偵查卷 第七頁）。但在原審僅供稱：另從其朋友身上取出一萬元。原審未調查該一萬元究係 從綽號「阿不拉」或係綽號「哈哈」者身上取出﹖或係從該二人身上取出﹖及在每人 身上各取出若干﹖竟認定該一萬元係從「二不詳姓名男子身上」搜出，主文並諭知「 ……另新台幣壹萬元發還二不詳姓名者」。不獨未盡職權調查之能事，亦無從為將來 判決確定後執行之依據。㈡、原判決認定上訴人等以非法方法剝奪羅敏華及其男性朋 友二人之行動自由，其所憑之證據，係上訴人之自白及羅敏華之供述（見原判決理由 一）。惟上訴人等僅供認當晚進入台中市○○街一○八號七樓之二羅敏華住處，為恐 在場之二名男子逃出報警對其不利，將之銬住。羅敏華亦先後供稱：「兩名（指上訴 人等）乘機衝進來，用手銬銬住我的二位朋友，叫我把藥拿出來」（見偵查卷第十一 頁反面、第六十頁反面、第六頁反面、第八七頁）。均未供及上訴人等有以非法方法 剝奪羅敏華之行動自由。則原判決認定之事實，與其所採用之證據顯不相適合，而有 證據上之理由矛盾。㈢、按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所 得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，該條例第十一條第一 項定有明文。且此所謂「所得或所圖得財物或不正利益」，係指實際所得或圖得之財 物或不法利益而言。原判決既認定上訴人等犯藉勢勒索財物罪實際所得僅四萬九千元 （原取得五萬元，嗣退還羅敏華一千元，見羅女在警局及原審之供述），其理由又謂 上訴人甲○○「於釋放羅敏華前，又命羅女於二日內交付三十萬元，自不合前開條例 第十一條減輕之要件」云云，已有可議。且上訴人乙○○始終否認有命羅敏華交付三 十萬元之情事。並稱甲○○事後再至金鱷魚西餐廳向羅女索取三十萬元（甲○○稱尚 未取得該三十萬，即遭逮捕），伊並不知情等語。甲○○亦承認其事（見偵查卷第十 六頁反面、第十七頁、第二十六頁反面、第二十七頁）。即原判決事實亦認定係甲○ ○命羅敏華於二日內籌足三十萬元交付與伊，及至金鱷魚西餐廳向羅女索取該款。則 乙○○如何不得依前揭規定減輕其刑，原判決既未說明其理由，又不予減輕，難謂未 有「不適用法則」之違法。上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決不當，非無理由，應 認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 楊 商 江 法官 王 景 山 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十六 日 Ｓ