煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一○九號 　　被　告　甲○○ 　　　　　　乙○○ 右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年三月八日終審更審判決（八 十四年度上更㈠字第八六八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字 第八二二二、八四一九、八六二五、八八七四、九一○四、九一○七、九一四○、九 一四一、九七九四號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定被告乙○○、甲○○係宗親，基於販賣毒品圖利之概括犯意，於民國 八十三年八月中旬，謝旭輝得知甲○○有毒品海洛因出售，乃前往新竹市○○○路一 四二巷十七弄十八號甲○○住所購買價值新台幣（下同）八千元之海洛因品嚐無訛後 ，決定大量購買，甲○○因本身無貨源，遂聯絡乙○○並告知此事，二人即基於共同 販賣之意思，推由乙○○出面向台中市綽號「阿財」者，以六十萬元販入雙獅牌海洛 因磚乙塊（約三百餘公克），再持交甲○○在其住所以七十五萬元轉售給謝旭輝，賺 取十五萬元，甲○○則向乙○○謊稱僅得利十萬元，二人平分，並連同價金交乙○○ 六十五萬元，乙○○另至同年九月一日止，又在其新竹市○○○路一四二巷二十七弄 五號住所附近，以每兩八萬元之價格販賣海洛因二次給甲○○，每次乙兩。嗣於八十 三年九月一日晚上九時許，為警在甲○○住處查獲，並扣得甲○○持有供販賣之海洛 因十一小包，淨重十點九公克等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告等 共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查㈠原判決認定被告等於八十三年八月中旬，共同販賣雙獅牌海洛因磚一塊給謝旭 輝，得款七十五萬元事實，所採用之證據為被告等在警訊、偵查中之自白及證人謝旭 輝、徐明坤在警訊與偵審中之證言。然被告乙○○在警訊時供稱：「我販賣海洛因的 對象只有甲○○一人，時間是於八十三年八月中旬起至九月一日止，數量有三四八‧ 七五公克（海洛因磚乙塊）乙次，六公克的約有三次……。」「我是從中仲介調貨， 再轉手賣給甲○○」「連絡方式是甲○○撥我家電話……言明數量，價錢，交易方式 ，一手交錢一手交貨，貨放在我家旁邊草叢再叫甲○○取貨。」「意圖得利所以販賣 海洛因」「我所販賣之海洛因都是台中市綽號「阿財」之男子提供「（海洛因）是向 台中地區綽號阿財的人所購買的……，前後購了三次，其中一次在八月中旬購一塊雙 獅牌之海洛因代價是新台幣六十萬元，另外二次都是購買一兩重海洛因，代價是新台 幣八萬元，都是甲○○要我代為購買的，每次拿到貨都交給他。」（見八十三年度偵 字第八二二二號偵查卷第一冊第一九四頁至一九六頁、一九九頁、二○○頁）。於檢 察官偵查中除供承警訊中之供述為實在外，復供稱：「今（八十三）年八月中旬甲○ ○缺錢找我，問我有無海洛因之貨主，我說找找看，在台中我找到了，我打電話從中 介紹買賣，買賣量為一塊六十萬元，甲○○拿來轉賣，我錯了。」「他（甲○○）賣 謝旭輝之朋友，多少錢賣出不知道，他說賣了七十五萬元，要五萬元給我。」（見同 上卷第一九○、一九一、一九八頁）。均僅供述該塊海洛因磚係其向綽號「阿財」之 人購買後轉售被告甲○○，或介紹被告甲○○向「阿財」購買，或代被告甲○○向「 阿財」購買，嗣後再由被告甲○○單獨販賣給謝旭輝，從未自白係與被告甲○○共同 販入該塊海洛因磚販賣。而證人謝旭輝於最初警訊時證稱：「約在八十三年八月中旬 ，至新竹市○○○路一四二巷二七弄五號甲○○住處，以七十五萬元向甲○○購買一 塊海洛因，（甲○○海洛因來源）是向乙○○綽號阿坤所購買的」（見同上偵查卷第 二冊第二頁正背面）。證人徐明坤於警訊時證稱：「……甲○○曾於八十三年八月下 旬許，在其居住處打電話000－000000向乙○○購買一塊（三分之一公斤） 海洛因磚，價錢是新台幣六十五萬元，甲○○再以代價多少不詳賣給另一名綽號阿輝 之男子。認識（乙○○），因他常去甲○○家，並販賣海洛因給甲○○。」於偵查中 供稱：「……他（甲○○）於八十三年八月中旬，就對我說有此筆（指以六十五萬元 代價向乙○○買得海洛因磚一塊）買賣。」「看到（甲○○向乙○○買過海洛因）乙 次。」（見八十三年度偵字第八四一九號卷第四頁正背面、第二十六頁、第二十七頁 ）。於初審及原審調查中復供稱：被告等買賣海洛因情形如其在警訊、偵查中所言及 在檢察官偵查中所言是實在（見初審卷二第八十一頁、原審上更㈠卷第一一一頁背面 、第一一二頁）。亦均證稱該塊海洛因磚係被告甲○○向被告乙○○販入轉賣謝旭輝 。乃原判決認定被告等共同販賣該塊海洛因磚，顯與上開卷證資料，不相適合，難謂 無證據上理由矛盾之違法，究竟實情如何﹖仍待詳查審認。㈡原判決認定被告乙○○ 另至八十三年九月一日止，又在其住所附近，以每兩八萬元價格販賣海洛因二次給甲 ○○，每次一兩事實，所引用之證據即被告乙○○警訊時自白：「（海洛因）是向台 中地區綽號阿財的人購買的，……，前後購了三次，……另外二次都是購買一兩重海 洛因，代價是新台幣八萬元，都是甲○○要我代為購買的，每次拿到貨都交給他」（ 見八十三年度偵字第八二二二號偵查卷第一冊第一九九頁背面、第二○○頁），如果 無訛，則被告乙○○該二次行為，能否謂係販賣圖利，亦堪研求。㈢原判決事實欄謂 被告乙○○另至同年九月一日止，又在其新竹市○○○路一四二巷二十七弄五號住所 附近，以每兩八萬元之價格販賣海洛因二次給被告甲○○，每次乙兩。嗣於八十三年 九月一日晚上九時許，為警在被告甲○○上開住處查獲，並扣得被告甲○○持有供販 賣之海洛因十一小包，淨重十點九公克。既認被告甲○○被查獲時，持有之海洛因係 供販賣之用，則其最後一次向乙○○購買海洛因一兩，是否意圖販賣營利而販入，應 否亦成立販賣毒品罪，原判決未予審認及論述說明，也有疏漏。原判決認定事實既有 不當，仍應予撤銷發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審 ，高等法院或其分院為終審。其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該終審 法院依職權送本院覆判，同條例第十六條定有明文。本件既經原審法院判處被告甲○ ○無期徒刑，褫奪公權終身，自應依職權送本院覆判，故被告甲○○提起上訴，僅係 促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，對其上訴，不另從程序上予 以駁回，併予敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 陳 世 淙 法官 洪 文 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十二 日