煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一六○號 　　上訴人　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十七日終審更審 判決（八十五年度上重更㈢字第一四二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十 二年度偵字第二八八二、二九○六、三六七九、三七二九號）後，送請覆判，本院判 決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○於民國八十二年六月十七日上午，受其雇主即台北市福祿 壽香舖店負責人楊岳鑫教唆，知情而將楊岳鑫交託之毒品海洛因磚四塊（淨重一四二 四‧四八公克），自該店運輸南下高雄，交與綽號「小馬」之不詳姓名之人。當日下 午一時許，到達高雄國際飯店與「小馬」見面後，將毒品海洛因交付「小馬」。嗣應 「小馬」之邀，搭乘吳文貴所駕駛之小客車，於高雄縣橋頭鄉○○街與鼎山街口為警 查獲等情。因而撤銷初審關於被告部分之判決，改判論處被告運輸毒品、累犯罪刑， 固非無見。惟查：原判決以被告雖在警局初訊中供稱海洛因係在基隆碼頭向綽號「弟 弟」者購得後，擬持往高雄售與吳文貴云云。然經查並無「弟弟」其人，而本件毒品 海洛因係被告之雇主楊岳鑫所有，囑其携帶南下高雄交與「小馬」等情，迭據被告於 原審及初審偵審中供承不諱。又原審發回前審審理中，經按址傳喚楊岳鑫，雖未到案 ，但查該址確有福祿壽香舖店，有送達證書所蓋福祿壽香舖圓型印章印文可稽，復經 該審書記官以電話查詢結果：「據接綫者楊岳橋（係自稱）告稱：福祿壽香舖店現由 他與其太太陳美玲共同經營，被告甲○○曾受僱於該香舖店；楊岳鑫係其胞兄，已年 餘未謀面不知去向」，有卷附電話查詢表可按。又由原審傳喚楊岳橋、楊岳鑫，其傳 票均由楊岳樵收受，足見楊岳橋即楊岳樵之筆誤，楊岳鑫確有其人。又電話查詢係在 八十五年一月八日，據告知楊岳鑫已失蹤年餘，推算楊岳鑫於八十三年左右事發後即 心虛而逃匿等情。因認被告在原審所供其雇主楊岳鑫囑其運輸毒品等語為實在。但查 原判決據以認定之原審發回前審理中送達傳票與楊岳鑫，由陳美玲簽收之送達證書並 未於審判期日顯出於審判庭，踐行合法之調查程序，於法有違，業經本院前次發回判 決中詳加指明。詎原審仍未將該送達證書及原審送達楊岳橋，由楊岳樵（原判決誤書 為楊岳憔）簽收之送達證書提示被告詢其意見，踐行調查程序，所存瑕疵依然存在。 況所謂書記官之電話查詢紀錄為楊岳樵（或楊岳橋）訴訟外未經具結之陳述，仍應經 調查程序始足為合法之證據，並經本院前次判決發回意旨中敍明，原審經傳訊楊岳橋 結果，由楊岳樵簽收傳票，而楊岳樵或楊岳橋並未到庭應訊，究竟楊岳橋與楊岳樵是 否為同一人，原審並未進一步調查，逕以推測之詞，認定楊岳橋即為楊岳樵，又不待 該楊岳橋或楊岳樵到庭供述，遽將楊岳橋上開訴訟外之陳述，採為認定被告犯罪之證 據，憑以認定被告犯罪，亦有未合。原判決認定事實既有不當，自應由本院撤銷原審 關於被告部分之判決，發回更審。末查犯肅清煙毒條例之罪者，除該條例第十六條第 一款、第二款所定案件，應送本院覆判外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或 其分院為終審，肅清煙毒條例第十六條規定甚明。對煙毒案件之終審判決，不得聲明 不服，提起上訴，被告之聲明上訴祗係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判 程序辦理，對於被告之上訴，不另從程序上予以駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十八 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十二 日